DOCTRINA - COLABORACIONES
“La historia clínica, su
protección legal y el llamado hábeas data
específico.”[1]
“Legum servi sumus ut liberi esse possimus”
(Somos esclavos de las
leyes para que podamos ser libres)
Marco Tulio Cicerón.
Marcela Beatriz Mosquera
Abogada por Facultad de
Derecho. Universidad de Buenos Aires. Cursando
Afiliación Institucional
Alumna de posgrado de
Correo Electrónico
Resumen
El presente
artículo versa sobre la protección que merece la historia clínica de un
paciente como dato personal - sensible, tanto desde el punto de vista de la
acción de hábeas data como del mecanismo previsto en la ley 26.529. Esta ley reconoció al paciente la
titularidad sobre la historia clínica, mientras que el decreto reglamentario le
asignó la titularidad sobre los datos incluidos en ella, revistiendo los
establecimientos de salud el carácter de depositarios. El acceso a la historia
clínica cuenta con dos herramientas fundamentales que serán analizadas en este
artículo: la acción prevista en forma genérica para todo dato personal por la
ley 25.326 -hábeas data informativo, art.
33- y las disposiciones específicas de la ley 26.529 mediante las cuales el
paciente tiene la posibilidad de solicitar una copia del instrumento y, ante la
negativa o el silencio del obligado, iniciar la acción directa de hábeas data.
Abstract
This article deals with the protection it
deserves a medical record of a patient as personal information, both from the
point of view of the action of habeas data as the mechanism provided for in the
law 26,529. This law recognized that de medical record belongs to de the
patient, as well as the information on it, while medical institutions are
recognized as the places where it is saved. Access to medical records has two
fundamental tools that will be discussed in this article: the action specified
generically to all personal information by law 25.326 (habeas data-informative
art. 33) and the specific provisions of the law 26.529 through which the
patient has the opportunity to request a copy of the instrument and the refusal
or silence alow him to initiate direct action of habeas data.
Palabras claves (Keywords)
Historia clínica Meedical record
Derechos del paciente Patient rights
Datos sensibles Sensitive information
I. Introducción
Muchas veces los cambios
sociales o los tecnológicos preceden a los avances legislativos, que vienen a
aparecer como una consecuencia necesaria para hacer frente a una realidad que
se modifica a diario. La velocidad con que se generan nuevos modos de
comunicación entre las personas, nuevas maneras de difundir información o
almacenarla, obliga a “repensar” el Derecho, con el fin de establecer formas de
protección adecuadas a los derechos de los individuos cuyo goce se ve amenazado
por la injerencia de aquéllas nuevas tecnologías.
Con esto no quiero decir que
toda nueva invención tecnológica sea negativa o importe la violación o el
avasallamiento de ciertos derechos individuales. Sus ventajas, a esta altura de
las circunstancias, son innegables. Es el uso malicioso o equivocado de
aquéllas invenciones lo que puede derivar en un perjuicio a la persona.
Una protección postergada y que se hacía cada vez más imprescindible era
la concerniente a los datos personales. La reforma constitucional del año 1994
incorporó el instituto del Habeas Data como un medio de acceso a los datos
personales obrantes tanto en registros públicos como privados. Se trata de una
garantía tendiente a proteger una pluralidad de derechos del individuo, entre
los cuales pueden mencionarse los relativos a la intimidad, el honor, la
igualdad y la dignidad[2].
Genéricamente, la acción de
hábeas data fue definida como la “acción para acceder a la información”, pero
su ámbito -como se verá- excede tal encuadre pues lo que interesa es que el
individuo tenga a su alcance una herramienta para conocer la situación real
concerniente a los datos que obran en poder de terceros, rectificar aquéllos
que presenten errores, completar los insuficientes, entre otras cosas.
Posteriormente, mediante la ley
25.326 –B.O. del 2/11/2000- se reglamentó esta acción incluyendo una serie de
principios y derechos de protección, los cuales serán tratados en el apartado
correspondiente.
El objetivo de este trabajo es
ahondar en la protección de uno de los datos sensibles más relevantes, cual es,
la historia clínica de un paciente. Para ello trataré la naturaleza de este
documento, su contenido, los derechos de los individuos-pacientes y las
obligaciones de los profesionales de la salud, así como también, el mecanismo
previsto en la ley 26.529 -Ley sobre Derechos del Paciente, Historia Clínica y
Consentimiento informado, B.O. del
20/11/2009- y su relación con la 25.326.
II.La historia clínica como dato sensible.
El artículo 2 de
El artículo 7 de la norma citada
establece, en lo que interesa, que ninguna persona puede ser obligada a
proporcionar datos sensibles, que ellos solo pueden ser recolectados y tratados
cuando medien razones de interés general, autorizadas por ley o con fines
estadísticos o científicos siempre que su titular no pueda ser identificado, y
que no pueden ser objeto de bases o bancos que, directa o indirectamente,
revelen dichos datos.
Por su parte, el artículo 8 atiende
específicamente a los datos relativos a la salud permitiendo que los
establecimientos sanitarios, sean estos públicos o privados, y los
profesionales recolecten y traten datos referidos a la salud física o mental de
los pacientes que acuden a ellos o hubieren estado bajo su tratamiento, eso sí,
“respetando los principios del secreto
profesional”. Es decir, avala la utilización de esos datos pero
condicionándola a que no sean divulgados (art. 10). Hay que agregar que la
información contenida en la historia clínica debe cumplir con los principios
que fija la ley: los datos deben ser ciertos, actualizados, y no exceder el
ámbito y la finalidad para los que fueron obtenidos (conf. art. 4, incs. 1, 3,
4 y 7). Especial mención cabe respecto de los incisos 5 y 6 de este artículo
octavo. Según el primero de ellos, la información contenida en una base de
datos personales debe ser completa y exacta, fiel o verdadera, caso contrario,
es deber del responsable de la base completar el faltante o suprimir la parte
inexacta, según el caso. Este deber debe cumplirse aún sin requerimiento del
interesado cuando el responsable toma conocimiento de alguno de los supuestos
mencionados que afectan a la información. Pero también, el titular del dato
puede exigir que el mismo sea completado o removido de la base ejerciendo el
derecho de rectificación, actualización o supresión reconocido por el artículo
16 de la ley 25.326.
Como corolario de todo lo expuesto se
puede afirmar que la historia clínica es el dato
sensible por excelencia en materia de salud.
Titularidad de la historia clínica
Una de las principales disposiciones de
Esta titularidad no fue compartida por la
jurisprudencia que la venía reconociendo a favor del establecimiento o clínica
distinguiendo, a su vez, la propiedad de los datos contenidos en la historia
como en cabeza de la persona física atendida. Esta postura es acompañada por
cierta doctrina.[3]
Pero lo cierto es que la ley reconoció al
paciente la titularidad de la historia clínica, mientras que el decreto
reglamentario le asignó -también- la titularidad sobre los datos incluidos en
ella.
De esta manera, los establecimientos
asistenciales o profesionales de la salud son designados como depositarios de
la historia clínica, con todos los deberes y facultades que el Código Civil
prevé para el contrato de depósito. Su papel es el de custodiar el documento,
procurando mantener su confidencialidad y prohibiendo el acceso a personas no
autorizadas (art. 18).
Su valor probatorio.
Se dice que la obligación del médico
respecto del paciente es de medios y no de resultados. Se exige del profesional
que actúe diligentemente según la técnica y los usos y costumbres del arte de
curar; solo la prueba de su culpa -junto con los restantes presupuestos de la
responsabilidad- puede fundar una condena civil en su contra.
La historia clínica aparece así como un
instrumento de prueba de vital importancia, sea para quien demanda por
entenderse víctima de una mala praxis, sea para el demandado que pretende
deslindarse de responsabilidad acreditando que ha adoptado todas las medidas
del caso y obrado con la diligencia que es debida según las circunstancias de
tiempo y lugar. Es en este documento que se registra la labor diagnóstica,
terapéutica y de control del paciente desde su ingreso al centro médico o
consultorio, hasta su egreso. Además, la prueba pericial a producirse en la
causa se apoyará, en gran medida, en las constancias que surjan de ella, o
bien, en sus omisiones.
La historia clínica es la principal prueba
documental en ese tipo de juicios. Se aprecia así una doble finalidad en el sentido de que es útil tanto para las partes,
por lo expuesto en el párrafo anterior, como para el magistrado que deberá
juzgar los hechos que se le presentan y hará mérito de ella para formar su
convicción acerca de la justicia del caso[4].
Es así que tales asientos son
fundamentales a la hora de evaluar si el profesional o sus auxiliares
cumplieron con las obligaciones contenidas en
No es casual que en la mayoría de los
casos de mala praxis se observe una deficitaria historia clínica. La falta de
anotaciones, la presencia de términos ambiguos o ilegibles y la desprolijidad
en general, son algunos de los problemas que se observan a diario. La valoración
de este instrumento donde se vuelcan los datos del paciente ha llegado a un
punto tal que la jurisprudencia reconoce en estas fallas una presunción en
contra del profesional o establecimiento demandado[5],
quienes tienen la carga de desvirtuarla a través de otros medios de prueba. Es
un caso de inversión del principio de la carga probatoria contenido en el art.
377 del Código Procesal.
Cabe señalar para terminar este capítulo
algunos de los errores más comunes en una historia clínica:
-
falta de instrumentación del consentimiento informado
-
ausencia de las advertencias o comunicaciones dadas al
paciente
-
falta de registro sobre respuestas a las indicaciones
impartidas por el profesional
-
protocolos quirúrgicos que describen un procedimiento -o una
parte de él- que no se practicó
-
falta de documentación de las complicaciones que se presentan
o los hallazgos clínicos
-
falta de epicrisis, etc.
III. Protección de la historia clínica.
El llamado habeas data específico.
Consecuencia de la titularidad de la
historia clínica referida ut supra,
el paciente tiene el derecho de acceder a ella, conocer y controlar el
tratamiento que el establecimiento o profesional responsable le confiera a los
datos allí consignados y, en su caso, el derecho a demandar la rectificación,
ampliación o supresión de estos últimos si no cumplen con los principios de
Para hacer efectiva la protección se
requiere de un mecanismo rápido y eficaz que permita un libre acceso a los
datos personales por parte de su titular. De no existir este mecanismo la
garantía constitucional del art. 43 carecería de sentido al no ser posible
llevarla a la práctica.
La ley 25.326 estableció una acción de
acceso a los datos en ella protegidos, conocida comúnmente como acción directa
de hábeas data informativo (art. 33).
A nivel nacional el procedimiento es el
establecido a partir del artículo 33, sea para tomar conocimiento de los datos
y su finalidad, sea para exigir la rectificación, supresión, confidencialidad o
actualización cuando se presuman falsos, inexactos o desactualizados. La norma
se complementa con los decretos reglamentarios de la ley y las disposiciones de
la autoridad de aplicación[6].
En el orden local, el procedimiento será
el que fije cada jurisdicción provincial o
Pero en lo que interesa a este trabajo, el
acceso a la historia clínica cuenta con dos herramientas fundamentales: la
acción prevista en forma genérica para todo dato personal y las disposiciones
específicas de la ley 26.529. Hay que mencionar también la posibilidad de
solicitar en sede judicial su secuestro como medida preeliminar en el caso de
que peligre su existencia o integridad, pero no es el objeto de este trabajo el
análisis de esta medida.
Continuando con las herramientas
apuntadas, la ley 26.529 prevé la posibilidad de que el paciente o, en su
defecto, quien esté legitimado -v.gr. su representante legal, cónyuge o
conviviente, herederos forzosos- solicite una copia de la historia clínica o el
acceso a ella, por medio de un formulario provisto por el responsable; y este
debe responder al pedido en el plazo perentorio de 48 horas (art. 14).
Vencido aquél plazo, la negativa, mora o
el silencio del destinatario de la solicitud hará que quede expedita la acción directa de hábeas data. Como ya
se expuso, esta acción está prevista
para asegurar el acceso y la obtención de una copia de la historia
clínica. Cabe recordar que la historia clínica es propiedad del paciente,
mientras que la persona o institución responsable solo ostenta su guarda en
calidad de depositario legal (arts. 18 y 20). La ley establece que a esta
acción se le imprimirá el proceso que, en cada jurisdicción, resulte más apto y
rápido; también que, a nivel nacional, está exenta del pago de los gastos de
justicia (art. 20 cit).
Esta protección contenida en la llamada
Ley de Derechos del paciente es vista como una tutela especial en razón de la
especial naturaleza de la información comprendida en una historia clínica. Como
dije al comienzo de este trabajo, no hay que olvidarse de que se trata de datos
sensibles en los términos de la ley 25.326.
IV. Conclusión
La delicada información que se registra en una historia clínica merece gozar tanto de la protección que le reconoce la ley 25.326 en tanto dato personal–sensible, como de la que le otorga la ley 26.529 en tanto soporte en el que se registran tales datos.
Pese a que ambas protecciones pueden
parecer sobreabundantes o alguien pudiera sostener que con la sanción de la ley
25.326 la historia clínica encontraba ya suficiente resguardo, considero que la
relación entre ambas normas es la de complementariedad. En este sentido, se ha
dicho que la ley
Con el dictado de la ley 26.529 quedó fuera de discusión si la historia clínica, como registro de datos sensibles para uso personal, se encuentra alcanzada por la ley 25.326, siendo la respuesta una afirmativa.
Bibliografía general:
¨
Acevedo, Rafael, “Valor probatorio de la historia clínica.
Errores de registración más frecuentes.”, artículo publicado en la revista
de
¨ Carranza Torres, L.R. y Palazzi, P.A., “Derecho de acceso a la información pública y derecho de acceso a la información privada (hábeas data): Semejanzas y diferencias”, Buenos Aires, JA Vol. 2003-IV.
¨
Horton, Diego, “La importancia de la historia clínica”,
artículo publicado en
¨
Masciotra, Mario, “La finalidad de la prueba en el proceso
civil”, Revista Jurídica
¨
Molina Quiroga, Eduardo, “Derecho a la información de la salud y
hábeas data específico”, Revista Jurídica
¨
Peyrano, Guillermo F., “La acción de hábeas data para acceder a las
historias clínicas. Particularidades de este subtipo de acción tutelar”, JA
2011 – III, págs.
¨
Taraborrelli, José N. y Magnoni, Christian M.,
“La historia clínica y su valor
probatorio”, Revista Jurídica
¨ Zorrilla, Héctor, “Mala praxis en los servicios de salud. Causas de los errores y de los daños.”, artículo publicado en http://www.mala-praxis.com.ar/artículos/causas.html.
[1] Arbitrado
por el Prof. Adolfo A. RIVAS, Profesor emérito de
[2] CSJN, Fallos 327:4846.
[3] MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Derecho a la información de la salud y
hábeas data específico”, Revista Jurídica
[4] MASCIOTRA, Mario, “La
finalidad de la prueba en el proceso civil”, Revista Jurídica
[5] CNCCF, Sala III, causa nro. 1818/02 del
13/3/07; Sala I, causa nro. 5329/91 del 30/6/98; Sala II, causa nro. 4140/91
del 23/5/00.
[6] Decretos 1558/2001, Disposiciones de
[7] PEYRANO, Guillermo F., “La acción de hábeas data para acceder a las historias clínicas. Particularidades de este subtipo de acción tutelar”, JA 2011 – III, pág. 1093