Régimen de comunicación entre padres e hijos
Gustavo M. Benítez Barnetche*
System of communication between
parents and children patterns for a better approach to complex cases
RESUMEN
El autor, desde su
experiencia como operador jurídico del poder judicial, nos acerca un estudio
reflexivo que parte de un fallo emanado de la Sala B de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, dictado en el marco de un complejo proceso referido al
régimen de visitas. El objetivo es detectar algunos factores comunes que distinguen a esta clase
de procesos judiciales complejos, y también destacar las técnicas
prácticas y procesales para un mejor abordaje de su problemática.
ABSTRACT
The author, from his own experience as the legal operator of the
judiciary, brings us a thoughtful study that part of a judgment emanating of
room B of the National Chamber of appeals in Civil, as part of a complex
process referred to child visitation. The objective is to detect some common
factors that distinguish this kind of complex judicial processes, and also
highlight the practical and procedural techniques for a better approach to
their problems.
PALABRAS CLAVES
Régimen de visitas-
comunicación entre padres e hijos- Proceso judicial
KEY WORDS
Visitation - communication between parents and
children-judicial process
La intención del
presente es compartir algunas observaciones relativas
*Abogado UBA. Empleado del Poder Judicial de la Nación. Especialización en Administración de Justicia UBA , Especialización en Derechos Procesal Civil UBA.
Trabajo Recibido el 29/4/2014. Aceptado 5/5/2014
al fallo[1]
emitido por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, dictado
en el marco de un complejo proceso que todavía denominamos judicialmente como
“régimen de visitas”. El objetivo es detectar algunos factores comunes que distinguen a esta clase
de procesos judiciales complejos, y también destacar las técnicas
prácticas y procesales para un mejor abordaje de su problemática.
En
primer término, como claramente lo señaló el Dr. Mauricio Mizrahi[2],
quien también es uno de los integrantes del tribunal sentenciante en el fallo
referenciado, el concepto jurídico con el que se concibió en su origen al régimen
de visitas ha ido mutando con el transcurso de los años hasta alcanzar, en
la actualidad, una fuerte autonomía temática. Ya no resulta una cuestión
subsidiaria de otros temas de importante envergadura en el ámbito del derecho
de familia, como pueden ser los procesos de divorcio por causales subjetivas,
la tenencia de los hijos (denominación también cuestionada, y reemplazada en el
Proyecto del Código Civil por “cuidados personales de los hijos”) o los
procesos alimentarios (determinación, aumento, disminución, cese,
coparticipación).
En mi
labor judicial he notado con desilusión un aumento en la cantidad de casos
complejos relativos al tema, cuya tramitación se extiende en el tiempo mucho
más allá que otros de distinto objeto, cuyas consecuencias resultan altamente
negativas para los involucrados.
El
régimen de comunicación entre padres e hijos se caracteriza por ser un ámbito
en el cual los padres debatirán judicialmente un adecuado régimen de contacto
con sus hijos, hasta lograr que se solucione el problema mediante el dictado de
una sentencia, o la celebración de un acuerdo, o bien, hasta que estos alcancen
la mayoría de edad. Lo dicho no es un detalle menor.
Un
inadecuado régimen de contacto entre un padres e hijos sin dudas le quitará el
sueño a todos los involucrados hasta arribar a una solución definitiva, por lo
que resulta de especial urgencia e importancia, no extender su tramitación
inútilmente, como muchas veces sucede al aplicar las mismas normas procesales
que cualquier otro incidente de índole patrimonial.
Desde
la óptica procesal, existen algunas diferencias puntuales que distinguen a esta clase de procesos del resto,
tanto desde su origen, pues puede ser
iniciado por cualquiera de las partes (ya sea por el padre no conviviente con
el objeto de reclamar una fijación o modificación del régimen de comunicación,
o bien, por aquel que ejerce los cuidados diarios, a fin de que se condene al
otro progenitor a cumplirlo adecuadamente), así como también la prueba
típicamente ofrecida por las partes en el resto de los proceso (testimonial,
confesional, informativa) difícilmente pueda aportar al juez elementos
decisivos para abordar el conflicto.
La
absolución de posiciones, la declaración de testigos y los pedidos de informes
mediante oficios muchas veces tienden a engrosar de fojas el expediente, generando
impugnaciones, incidencias, revocatorias y apelaciones, que muy probablemente
tengan como consecuencia la pérdida de un tiempo irrecuperable, cuestión que
considero esencial ponderar permanentemente.
Por
otro lado, el dictado de una única sentencia definitiva, incluyendo su
correspondiente etapa recursiva, también resulta un elemento distintivo del
resto, pues como largamente se ha dicho en la materia, el anacronismo de su
dictado y la permanente dinámica que caracteriza a los problemas que surgen de
las relaciones parentales conflictivas hacen que la misma carezca de utilidad
práctica.
Desde
un punto de vista procesal, el primer “síntoma” que puede advertirse en esta
clase de conflictos podría ser la reiterada generación de incidencias durante
su tramitación, cuyo objeto no es otro que la intención de los litigantes de
obtener resoluciones judiciales tendientes a “disciplinar” el presunto accionar
del progenitor incumplidor, con el permanente pedido de imposición de costas
ejemplares.
La
práctica profesional de la abogacía en el derecho de familia se distingue del
resto de las materias jurídicas por una innumerable cantidad de características
propias. En muchos casos hemos apreciado la ciega intención de las partes de
obtener condenas mediante el permanente litigio, presentando constantemente
denuncias de incumplimientos, impugnando cuanta prueba se haya producido, objetando
la declaración de testigos, etc. Es
menester destacar que la intervención del profesional letrado debe tener un interés
particular en el abordaje del conflicto, por encima del resultado de la condena
en costas y de la regulación de honorarios.
Finalmente,
la ausencia de intervención de profesionales interdisciplinarios no hace más
que agravar la cuestión, pues el punto de partida y de llegada para abordar
esta clase de procesos no se encuentra en la aplicación exegética de normas
procesales, sino en la labor de los especialistas de la interdisciplina, cuya
intervención resulta fundamental.
Ahora bien, en lo concerniente al
ejemplar fallo que nos ocupa, entiendo necesario destacar algunos ejes para un
adecuado abordaje de esta problemática.
· La derivación de la
cuestión al campo de la psicología. Facultades del juez.
· La afectación del
interés superior del niño. Modos de
abordaje para resolver cada incidencia y dirigir útilmente un proceso.
· La actuación del
abogado del fuero de familia. El abogado del Niño y el Tutor Especial.
La intervención de especialistas de la
interdisciplina
Desde el tercer
párrafo del fallo en análisis es apreciable la especial valoración que los
jueces hicieron de la extensa problemática del caso, y cito:
Es en
este marco, pues, que ahondaremos en el estudio del recurso interpuesto,
ponderando con especial cuidado que estamos convencidos que los postulados de
ambas partes pueden tener cierta
razonabilidad, pero omiten contemplar adecuadamente las verdaderas
dimensiones del conflicto que –a nuestro modo de ver- no pasa por lo que ha
sido materia de agravio sino, más bien, pone en evidencia una grave y
continuada dificultad de interacción saludable que requiere del abordaje de un
espacio diferente al judicial para lograr genuinas soluciones superadoras.
La observación
señalada constituye el preludio de una intervención judicial de índole
sustancial, y no meramente procesal, que tiene como objeto intentar acercar la
solución a una relación disfuncional familiar que alcanzó el campo judicial.
A diferencia de la
mayoría de los procesos que tramitan en nuestro sistema judicial, los
pertenecientes al fuero de familia requieren de la intervención de
profesionales de distintas disciplinas, no para dictar una sentencia, sino para
solucionar las controversias. Lógicamente, en un expediente donde se reclaman
daños y perjuicios por un accidente de autos, resulta necesaria la actuación de
peritos de distintas naturalezas (mecánicos, médicos, psicólogos, etc.), de
igual forma, en un proceso donde se debate la existencia de maniobras
fraudulentas será fundamental la actuación de expertos del campo de la
contabilidad, y en el plano penal, será el forense quien le aporte al juez los
detalles relevantes para que pueda arribar a la sentencia condenatoria o
absolutoria. En definitiva, en todos esos casos, es el juez quien resolverá
judicialmente el conflicto, poniendo fin a una controversia judicial con una
sentencia definitiva. En los procesos de
familia, en cambio, no necesariamente será así.
En efecto, desde el
momento en que el conflicto de familia normalmente involucra no solo a sus
protagonistas inmediatos sino también a los integrantes del grupo familiar
conviviente, y en particular a los hijos menores -en una intensidad que
normalmente supera el daño o beneficio patrimonial que puede derivarse del
mismo y se extiende al personal, en forma, además, muchas veces irreversible e
incontrolable-, se establece la cooperación interdisciplinaria para solucionar
o prevenir el agravamiento o la extensión del mismo mediante la intervención de
asistentes sociales y psicólogos adscriptos al tribunal.[3]
En casos como el
que nos ocupa, la cuestión no está limitada a un pronunciamiento judicial. Es
más, me animo a esbozar que las resoluciones dictadas en el marco de un proceso
donde se discute la cantidad de horas que el hijo podrá pasar con el padre, los
días de vacaciones que tendrá con uno u otro progenitor, el lugar donde
pernoctará los fines de semana, y demás, deben ser, por lejos, las más
incumplidas de todo el sistema judicial. Esta circunstancia puede obedecer al
hecho de que las partes hayan arribado a un acuerdo extrajudicial con pautas
más convenientes que las señaladas por el juez, o bien, porque los padres
transforman al hijo en un trofeo de guerra, inmersos en una infinidad de
batallas que comienzan en el plano cotidiano, y terminan convirtiéndose en
verdaderas incidencias procesales en el campo judicial.
Es en este último
supuesto en el cual la solución tendrá origen en la labor de los terapeutas, y
no del juez, aunque obviamente debe ser este quien resuelva la derivación del
conflicto al campo de la psicología.
El perito es asesor
del juez y auxiliar de la Justicia que colabora en la investigación de los
hechos. Posee autonomía en sus acciones, y ella deviene de su propia ciencia,
toda vez que su finalidad estriba en poder brindar los aportes pertinentes derivados de la
especificidad de sus conocimientos. Necesita poseer un repertorio de
metodologías y técnicas a las que pueda recurrir en cada situación en
particular, y asimismo, estar dotado de conocimiento del campo jurídico.
Proporciona al tribunal elementos válidos para el sustento de las conclusiones
de la resolución judicial, dado que desarrolla su tarea en la intimidad de un
vínculo generado en el diálogo con el causante. El psicólogo debe mantener una
posición de neutralidad, dispuesto a la escucha del paciente, apuntando a que
el individuo organice su propio acerbo vivencial, tendiendo a lograr que se
sienta dueño de su personalidad. [4]
La intervención de
perito psicólogo en los juicios de familia constituye una instancia de
asesoramiento concerniente a la capacidad jurídica de los progenitores para
ejercer derechos y cumplir obligaciones parentales.
Cuando la demanda
llega a la justicia es porque se ha producido un conflicto de escisión familiar
y sus integrantes por sí mismos no se encuentran en condiciones de resolverlo.
En muchos casos, el conflicto proviene de la familia de origen de uno de los
componentes de la pareja, o de ambos. Y aunque pertenezca a la historia
individual de ellos, se mezcla y contamina con la historia de la nueva familia
que han compuesto. Cuando el grupo es sometido a entrevistas vinculares, para
la presentación de un informe pericial, por lo general se incluyen
psicodiagnósticos individuales de cada uno de los miembros de la familia. Luego
se consignan las conclusiones relativas a la dinámica familiar y a las
problemáticas vinculares emergentes.[5]
La actuación del
experto en estos casos es esencial y definitoria, en primer lugar para tener
una real comprensión y dimensión del conflicto familiar, y luego para adoptar
las resoluciones judiciales idóneas y útiles para una adecuada solución
definitiva.
El perito deberá
indagar en las características de la personalidad de cada uno de los padres
para determinar si disponen de aptitud para desempeñar la paternidad o
maternidad. Con esta finalidad, se deberán
evaluar la capacidad de ambos para asumir responsabilidades, abastecer las
necesidades básicas de los hijos, y contenerlos afectivamente. Asimismo,
diagnosticarán si existen en la personalidad del padre o de la madre
perturbaciones de la emocionalidad y de la afectividad, perversiones en la
esfera de la sexualidad, tendencia compulsiva al consumo de sustancias
alterantes de las funcionalidades psíquicas y conexión con la realidad.
La participación
del psicólogo forense puede darse de distintas maneras: mediante entrevistas a
quienes deban desempeñar la paternidad o maternidad, las cuales pueden llevarse
a cabo de manera individual o con los distintos integrantes conjuntamente, con
el objeto de establecer la dinámica operativa, mediante informes psíquicos
individuales, previa entrevista y la ejecución de pruebas o encuentros vinculares.
En tal sentido, el profesional psicólogo debe acompañar al menor y
entrevistarlo, en lo posible, en presencia de los padres, aun cuando sean la
parte conflictiva de la situación, lo cual contribuirá a que los progenitores
entiendan la dificultad, cuando son ellos quienes producen el daño.
La falta de aptitud
del padre o madre para ejercer su rol puede debe deberse a perturbaciones
severas en las funcionalidades psíquicas, psicosis, depresiones profundas,
tendencias suicidas, deterioro de la personalidad por consumo de
estupefacientes o alcohol. Así como también existen padres con determinadas
características de personalidad como los psicópatas, los perversos, los
depravados y los provenientes de entornos promiscuos, trasladando a sus hijos
sus modalidades.[6]
En la mayoría de
los casos llegados a instancia judicial el conflicto ya ha comenzado muy
probablemente con la separación de los padres, sea cual fuere el motivo de su
decisión. Muchas veces suele darse en relaciones familiares de larga data, con
matrimonios constituidos y varios hijos en común, pero también hemos visto parejas
recientemente constituidas que, a los pocos años de iniciar la convivencia, han
concebido un hijo dentro del marco de
relaciones familiares disfuncionales, lo cual en ocasiones actúa como
disparador de las relaciones patológicas que generan los casos hasta aquí
relatados.
Especialistas en la
materia han descrito la existencia del divorcio psicológico[7]el cual
lejos de ser una solución a la crisis de pareja, resulta un cambio de
escenario, ya que intervendrán nuevas reglas (legales – resoluciones judiciales
– intimaciones) y la participación de diversos
profesionales.
Cuando se da esta situación, los
hijos se ven abocados, de modo consciente o a través de estrategias de
manipulación, a tomar partido. En un principio se desarrolla el conflicto de
lealtades, descripto por Borszomengy- Nagy[8]
como el proceso por el cual la lealtad hacia uno de los progenitores implica la
deslealtad hacia el otro. Tras el dolor por haber visto cómo sus padres se
separaban, los menores sufren el dolor de verse empujados a tener que
posicionarse, precisamente por aquellos que más debieran salvaguardar su
integridad. Y, es aquí donde, con
frecuencia, se despliegan las típicas
frases que los padres realizan en presencia de sus hijos, refiriéndose despectivamente
al otro progenitor.
En la siguiente
fase del proceso de sufrimiento del conflicto, los hijos son reclutados por uno
de los progenitores contra el otro. Los ataques se repiten con mayor proximidad
en el tiempo, hasta hacerse continuos, agravando la situación y afectando
severamente la capacidad del menor de comprender la relación con uno u otro
padre. Llegarán entonces las falsas acusaciones de agresión sexual o los
obstáculos para que se lleven a cabo las visitas; cualquier oportunidad será aprovechada
con ensañamiento.
Finalmente, los
hijos representarán la infantería en la batalla contra el otro progenitor, ya
que no necesitarán de la instigación del otro padre, sino que lo generarán por
sí solos, logrando el objetivo de lo que conocemos como el Síndrome de
Alienación Parental.[9]
El S.A.P. o
Síndrome de Alienación Parental fue descrito por Richard Gardner [10]
como
un trastorno que
surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de
los niños. Su primera manifestación es una campaña que no tiene justificación.
El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado
de cerebro) de uno de los padres y de las propias contribuciones del niño
dirigidas a la denigración del progenitor objetivo.
Igualmente, este
autor definió la existencia de tres tipos de S.A.P., el primero de ellos es el leve,
que tiene lugar cuando comienza la campaña de denigración del otro progenitor,
sin grandes episodios de conflictos y en el cual el hijo muestra habitualmente
un pensamiento independiente, aunque apoye puntualmente al progenitor
alienador, asumiendo su defensa cuando este se halle ausente. La inmersión
judicial de los menores se encuentra en un grado mínimo y no se han producido
largos períodos de separación entre el progenitor y sus hijos.
El tipo moderado
de S.A.P se caracteriza por visitas conflictivas, sobre todo en los momentos de
la entrega de los hijos, siendo habitual los episodios de enfrentamiento. Los
ataques de un padre al otro se van agravando, en ocasiones justificados por el
hijo, quien comienza a limitar sus expresiones emocionales hacia el progenitor
atacado. El pensamiento del hijo comienza a ser más dependiente y su inmersión
judicial en el conflicto es creciente, tomando los niños conocimiento de ello.
Finalmente, en el
nivel severo del S.A.P. la campaña de denigración es extrema y continua.
Las visitas con el progenitor no custodio comienzan a ser imposibles o,
directamente, se anulan. De producirse las visitas, estas transcurren entre la
provocación y el entorpecimiento, generándose situaciones de estrés en los
momentos de entrega de los menores. Los sentimientos de odio o rechazo hacia el
progenitor alienado son extremos, mientras que quien ejerce la conducta
alienadora es defendido y amado de modo absoluto e irracional, por encima de
cualquier razón. La posibilidad de razonamiento con los hijos desaparece, aun
cuando se muestren lo absurdas de sus justificaciones. Las visitas con los
abuelos y el resto de la familia desaparecen, ampliándose el odio hacia la
familia extensa. El progenitor alienador reconoce el problema de relación de
sus hijos con el otro, pero considera que no puede hacer nada, ya que parte de
los deseos expresos de los hijos. Estos adoptan los pensamientos del padre
alienador y los hacen propios. [11]
Desde el Tribunal
de familia es fundamental detectar estas situaciones patológicas a tiempo,
antes de que sea irreversible el cuadro. La persistencia constante de las
agresiones y el aumento de la severidad de las mismas puede constituir un daño
permanente e irreversible en la psiquis de los hijos, en las relaciones entre
estos y sus padres, y a futuro, en el modo en que el hijo criará, siendo ya un
adulto, a sus propios descendientes.
Al efecto, y una
vez judicializado el caso, el problema debe ser abordado desde varias aristas.
El primero de ellos y que, a su vez,
reviste la mayor importancia, es
la actuación del juez de familia, pues será quien resuelva como ya he dicho, la
derivación de las partes a la psicoterapia. Empero, lo cierto es que también
resulta fundamental la actuación de quienes se desempeñan como dependientes del
magistrado: los empleados de los juzgados de familia que cotidianamente tienen
a su cargo proyectar los “despachos” diarios. La importancia de este nivel
radica en que son ellos quienes se encuentran más “cerca” de las incidencias
judiciales que muchas veces caracterizan a este tipo de expedientes. Sin
perjuicio de que la inmediación del juez es cada vez más requerida en su
actividad, pues lejos estamos del titular de juzgado que cerraba sus puertas a
partes, letrados y hasta empleados, sin atender debidamente los procesos que
estaban a su cargo, hoy podemos afirmar que mucho se ha avanzado en este
sentido. La celebración de las audiencias en forma personal, ya sean de
conciliación, como la preliminar y las de prueba, resultan fundamentales para
ahorrar tiempo y poder arribar a una adecuada solución de los juicios, en lo
posible, conciliatoria.
Complementando la idea anterior, es menester
señalar que para que un juzgado de familia pueda cumplir acabadamente su
función -que no es dictar sentencias sino resoluciones útiles-, es clave la
capacitación adecuada de sus integrantes. Saber distinguir cómo dirigir procesalmente un expediente en
el que se debaten cuestiones meramente patrimoniales, de aquel en el que se
reflejan conflictos familiares de esta índole, es de extrema importancia.
Muchas veces los despachos de mero trámite, o aquellos que corren traslado de
las incidencias, no son revisados (tal como lo señala el Código Procesal) por
el Secretario o Juez, pues en la práctica son suscriptos por el Prosecretario y
en ocasiones por un Jefe de despacho. Es en estos supuestos en los que resulta
fundamental analizar nuevamente si corresponde o no correr traslado de una
nueva incidencia, cuando en realidad ya es la segunda, tercera, o cuarta vez
que las partes presentan los típicos escritos encabezados con el título
“denuncia incumplimiento”, que dan cuenta de situación críticas que usualmente
se dan cuando los menores son retirados o reintegrados durante el régimen de
visitas, como ya hemos visto. En este punto es primordial asumir un rol que
escape a lo meramente procesal, y en muchos casos, el llamado a una audiencia
con las partes y sus letrados es lo correcto.
Ahora bien, si ya
se ha detectado la existencia SAP o de cualquiera otra conducta patológica que
altere el contacto entre padres e hijos, habiéndose dictado la resolución que
intima a las partes a dar estricto cumplimiento con la terapia idónea, ya
integrados los profesionales de la interdisciplina, y fijados los apercibimientos,
ahora sí se torna imperioso detener procesalmente el proceso hasta ver el
resultado de lo anteriormente dispuesto.
De no ser así, la
actuación de los letrados (sobre lo que haré un breve comentario adelante)
muchas veces sigue siendo la misma, es decir, manifestando en el expediente los
supuestos avances pero también las denuncias mutuas de incumplimientos y
pedidos de sanciones. Pues bien, en este punto, las sanciones deben ser
aplicadas. Para ser mas claro, los letrados deberán comprender que la única
solución para el conflicto no será encontrada en el campo judicial, sino en el
de la psicología. Por ello, resulta de gran utilidad la aplicación de sanciones
pecuniarias de alto valor por cada incumplimiento, la imposición ejemplar de
costas, y en ocasiones el severo llamado de atención de los abogados actuantes.
En última instancia, no debe descartarse un cambio en el padre que ejerce la
hasta hoy mal llamada tenencia de los hijos.
No menos importante
resulta la exhortación a las letradas intervinientes que el fallo en análisis
introdujo en sus considerandos, y en la parte resolutiva, atento que las mismas
reiteradamente habían manifestado su disconformidad con la eficacia que pueda tener
la actuación de los terapeutas.
Aquí considero
fundamental realizar una breve apreciación personal respecto de las actuaciones
de los profesionales. Como muchas veces se ha dicho en la doctrina moderna del
Fuero, el desempeño profesional del abogado de familia se distingue del resto
de las cuestiones por las características propias que detentan esta clase de
procesos. La solución no es el dictado de las sentencias definitivas, sino las
resoluciones útiles. El abogado con un perfil litigante por naturaleza, que presumiblemente
resultará de extrema utilidad en el desempeño de otros fueros, difícilmente
pueda adaptarse a la problemática de los casos como los aquí descriptos, pues
su intención seguramente será lograr la mayor cantidad de resoluciones dictadas
a su favor y en contra de la contraparte, o bien, generará la permanente
actuación insalubre que constituye lo que conocemos como “abuso del proceso.”
El abuso del proceso se fundamenta
en la aplicación del principio ético y
en la concepción de que todo derecho tiene sus límites en la coexistencia social de los derechos.-
Según sostiene Marcos Peyrano, existe una clara diferenciación que surge del art.1071
del Código Civil que define dos supuestos de abuso del derecho: uno, cuando el ejercicio de los derechos viola
los fines que la ley tuvo en miras al
reconocerlos -este supuesto traspolado
al ámbito procesal- y otro, cuando aquel
exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres, recogido expresamente por el
principio de moralidad procesal mediante la consagración de deberes generales y
abstractos como probidad y buena fe al
respecto.-
El "abuso del proceso" lo
encontramos:
a) cuando el juez
se excede en los recaudos formales u omite
usar los mecanismos legales para dictar
un pronunciamiento que ponga fin al conflicto de la forma más justa posible, o
b) cuando las
partes utilizan los medios procesales
que la normativa les confiere,
desnaturalizando el fin al que aquellos están destinados.-
Jorge Peyrano, nos habla del abuso contextual o por reiteración, que se
configura merced a la acción coordinada
de una pluralidad de conductas. En este contexto el magistrado debe establecer
si la pluralidad de comportamientos
analizados revela una suerte de plan
encaminado a dificultar la sustanciación del principal, de algún incidente o alguna vía recursiva.[12]
Para identificar una conducta procesal abusiva dentro de los
comportamientos en juicio posibles, es conveniente "elegir la denominada concepción funcional, conforme la
cual un acto sería abusivo -más allá de
toda injerencia de un proceder doloso o
culposo- cuando se desvía del fin que le
asigna el ordenamiento, siempre y cuando -claro
está- dicha desviación haya causado daño procesal.
Finalmente, considero necesario que, en el
futuro, se comience a requerir a los
matriculados la capacitación y especialización adecuada para esta rama del
derecho, así como también la actualización permanente de los cursos que los
empleados, funcionarios y magistrados deben realizar, focalizados en cuestiones
tan específicas como el SAP, las falsas denuncias de abuso sexual, las distintas
clases de violencia familiar, y todas aquellas conductas que caracterizan los
conflictos que aquí se ventilan.
El interés superior del niño y la actuación
del juez
En la jurisdicción
de menores y de familia, en virtud de la incidencia del interés general y para
su efectiva tutela, el juez debe asumir una función de garantía que conforma lo
que acertadamente el Dr. Augusto M. Morello ha denominado “justicia de
acompañamiento o de protección”[13]
La Convención sobre
los Derechos del Niño, aprobada por la ley 23.849 e incorporada a la
Constitución Nacional con jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 CN),
sienta el principio de que en toda actuación judicial debe velarse por el
interés superior del niño (art. 3 inc. 1); fórmula esta que opera tanto en
causas concernientes al Derecho de Familia como en otras ajenas a dicha
materia, sea que aquél intervenga en calidad de parte procesal o como un simple
tercero, y más allá de que el mismo pueda verse, no obstante, alcanzado por el
referido conflicto. El interés superior del niño se constituye, de tal suerte,
en una valiosa y esencial herramienta para la resolución de los conflictos
judiciales que pudiesen comprometer o afectar a las personas, derechos e
intereses de los menores, con una virtualidad y extensión que, a la par de
encontrarse en permanente evolución, se vislumbra de una riqueza
inconmensurable y de una simultánea y paralela complejidad.[14]
Por su parte, el inc. 4 del art. 17 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
establece que:
Los Estados Parte deben tomar medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se
adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre
la base única del interés y conveniencia de ellos.
A su
turno, el art.12 de la Convención sobre los Derechos del Niño complementa la
pléyade de garantías, reconociendo a los menores el derecho a ser oídos. El
art. 24 señala que
Las niñas, niños y adolescentes tienen
derecho a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les
conciernan y en aquellos que tengan interés; y a que sus opiniones sean tenidas
en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos
los ámbitos en que se desenvuelvan las niñas, niños y adolescentes; entre
ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico,
cultural, deportivo y recreativo.
Es sabido que uno
de los ejes fundamentales de la Convención es la regulación de la relación
niño-familia, y en particular niño-padres; numerosas disposiciones regulan la
materia. Los artículos 5 y 18 reconocen el derecho de los padres a la crianza y
la educación y, a su vez, el derecho del niño a ejercer sus derechos por sí
mismo, en forma progresiva de acuerdo a la "evolución de sus facultades". Por su parte, uno de
los aportes de la Convención ha sido ampliar la vigencia del principio
garantista del interés superior del niño, más allá de los ámbitos legislativos
(como la Declaración de 1959) o judicial (como lo disponen numerosas
legislaciones en materia de familia), extendiéndolo hacia todas las
autoridades, instituciones privadas e incluso los padres. Así las cosas, el
artículo 18, luego de reconocer el derecho y responsabilidad de los padre a la
crianza y la educación y el deber del Estado de garantizarlo y apoyarlo, señala
que los padres ejercerán sus funciones de acuerdo a una orientación
fundamental: el interés superior del niño (art.18.1). Esta disposición debe interpretarse
integrándola con el artículo quinto que señala que el objetivo de las
facultades de orientación y dirección de los padres es "que el niño ejerza
los derechos reconocidos en la presente Convención" de acuerdo a la
evolución de sus facultades. Al intentar una interpretación sistemática de las
dos disposiciones es claro que los derechos y responsabilidades de los padres,
en relación a la orientación y dirección de sus hijos, tienen por objeto la
protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus
derechos, y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta
función u objetivo. Es decir, se confirma la equivalencia entre ejercicio de
los derechos del niño e interés superior.
El Estado tiene el
deber de apoyar a los padres en este rol, pero también el deber de garantizar a
los niños que su crianza y educación se dirija hacia el logro de la autonomía
en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son derechos
absolutos, ni meramente poderes/deberes, son derechos limitados por los
derechos de los propios niños, es decir, por su interés superior.[15]
El abogado del niño y la figura del tutor
especial
El artículo 27 de la ley nacional 26.061 expresa textualmente
que “los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y
adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los
afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución
Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los Tratados
Internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su
consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante
la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o
adolescente. b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al
momento de arribar a una decisión que lo afecte. c) A ser asistido por un
letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio
del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de
carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado
que lo patrocine. d) A participar activamente en todo el procedimiento. e) A
recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte".
Sin abordar en
profundidad la turbulenta discusión doctrinaria y jurisprudencial que dicha
figura generó en su aplicación práctica, considero necesario hacer referencia al
hecho de que luego de la entrada en vigencia de la norma mencionada, existieron numerosos pronunciamientos
judiciales en los cuales se negó la designación de abogado del niño a los
menores de 14 años, argumentando que
los mismos están sujetos a la patria potestad, por lo que se requiere el
consentimiento de ambos padres para tener asistencia letrada y representación
en juicio. En contrapartida, fue cuestionada duramente la representación
promiscua que ejerce el Defensor de Menores e Incapaces, alegando que su
intervención y defensa de intereses puede constituir una ficción legal en los
hechos, ya que carecería del conocimiento cercano de los hechos y problemática
de cada caso.
Por su parte, la C.S.J.N. resolvió en sendos fallos dictados
en los años 2010[16] y 2012[17] distintas pautas
para su designación.
En el primero, dictado el 26 de octubre de 2010 el Alto
Tribunal falló en un caso en el cual se les había negado a las dos hijas del
matrimonio, de 14 y 10 años de edad, el derecho a ser oídas y tener
representante legal. Ante ello sentenció que
a los efectos de entender primordialmente el interés del niño
y con objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con
todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos,
corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el señor Defensor Oficial ante
esta Corte Suprema a fs. 58 del expte. 1131/2006 y solicitar al juez de la
causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que
las patrocine", aclarando que debe ser
"un letrado especializado en la materia.
En el segundo pronunciamiento, dictado dos años más tarde, señaló
que las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en
forma integral con arreglo a la legislación de fondo, y que los menores
impúberes son incapaces absolutos, por lo que no pueden realizar por sí mismos
actos jurídicos (art. 54 inc. 2º del Código Civil), como sería la designación y
remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio
en un proceso, en calidad de parte. Pero aclaró que a diferencia del fallo
anteriormente citado las circunstancias fueron diferentes, pues en aquella
oportunidad no fueron los menores los que designaron un abogado que los
represente, sino el magistrado que entendió en la causa.
Actualmente el
art.109 de Proyecto de Reforma del Código Civil prevé la figura del tutor
especial, cuya designación corresponderá, entre otros supuestos:
a) cuando existe
conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el
representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en
cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor
especial; (…) y c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas
incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o
curador; si las personas incapaces son
adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a).
Estas pautas son
las que han visto aplicarse recientemente en distintos fallos del Fuero
(algunos de los cuales haré referencia al final del presente) en los que se ha
resuelto la designación de un tutor especial en los casos de alta litigiosidad y conflictividad entre los
padres de un menor de edad, quien además ejercerá el rol del abogado del niño,
siempre que sea posible.
A modo de conclusión
final, y para reforzar lo hasta aquí expuesto, estimo necesario resaltar la
existencia de dos fallos, entre muchos otros, que coinciden con los
lineamientos del aquí comentado, lo cual demuestra un verdadero cambio,
claramente proactivo y saludable, en el modo de resolver
útilmente esta clase de conflictos familiares.
El primero de ellos
tuvo lugar hace algunos años en primera instancia, y luego sostenido y ampliado
por nuevos pronunciamientos dictados por la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil. En el año 2007 fue resuelto en primera instancia[18]
y confirmado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, una resolución
que puso fin a un conflicto de larga data, en el cual la madre de dos niños
obstaculizó sistemáticamente durante años el contacto con su padre, aún luego
de varias intimaciones y resoluciones judiciales que ordenaron el
restablecimiento de las visitas, previo tratamiento de revinculación entre los mismos.
También fueron numerosas las denuncias recíprocas de incumplimiento entre las
partes tanto en sede civil como penal. Finalmente, la Defensoría de Menores e
Incapaces solicitó la designación de un tutor especial para que represente los
intereses de los hijos, atento la ineptitud de la madre para ejercerlos
objetivamente.
Ante ello, la
progenitora designo unilateralmente a una letrada para que se presente
invocando la figura legal de abogada del niño, prevista actualmente en el art. 27
de la ley 26.061. El problema surgió en relación al evidente conflicto de
intereses que se produciría si los niños fueran representados por un letrado
designado por una de las partes del conflicto, cuyos honorarios son abonados
por ella. Frente a esta situación, una de las resoluciones que comenzó a dar
soluciones al caso fue la designación de un tutor especial de los niños,
unificando en él la figura del abogado del niño, quien obviamente fue designado
por el Tribunal, con la conformidad del Ministerio Público, haciendo cesar
inmediatamente los efectos de la representación de la letrada designada por la
madre. Dicha resolución fue confirmada posteriormente por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, que además extendió las medidas judiciales adoptadas
en primera instancia en posteriores incidencias. [19]
Asimismo, la misma
Sala que emitió el fallo en análisis dictó una extensa resolución en el marco
de un exhorto requerido por un juzgado provincial, merced a la cual como primera
medida resolvió la competencia del juzgado de primera instancia de esta ciudad
para continuar la tramitación del expediente. En dichos autos se debatía desde
larga data la implementación de un régimen de visitas con tratamiento de
revinculación entre el padre no conviviente y sus hijos, quienes fueron
trasladados por la madre en distintas ocasiones, con el objeto de evadir las
resoluciones judiciales dictadas por jueces provinciales. La adopción de la
competencia en forma definitiva fue el primer paso en resolver la cuestión.
En segundo lugar,
es notable la insistencia en la validez y exhortación a los jueces en cuanto a
sus deberes y facultades, a fin de que se adopten medidas de oficio cuando
se encuentra en riesgo el interés de los menores:
Resaltase que en
juicios como el que ahora nos toca actuar, no estamos ante una temática civil o
comercial ordinaria en la que impera el principio dispositivo y de congruencia.
Por el contrario, reiteramos que ha de privilegiarse la regla opuesta a la dispositiva,
lo que significa que las facultades de las partes cederán para dar paso a las
potestades judiciales con el objeto de adoptar todas las medidas de oficio que
se estime menester. (…) El ordenamiento le impone a la magistratura el deber de
supervisión, lo cual conlleva a una permanente y puntual actividad de oficio.
(…).
Es por tales
razones, de incontestable relevancia que consideramos que el magistrado posee
aptitud plena para disponer medidas, incluso de oficio, en tanto se ordenen a
dar plena garantía a la tutela y/o restitución de derechos que a los niños le
pudieran estar siendo vulnerados. [20]
En tercer lugar, el
tribunal impuso una batería de sanciones pecuniarias a modo de
apercibimiento en el caso de que las partes incumplan la obligación, también
allí impuesta, de concurrir a terapias individuales de los padres e hijos
individualmente, terapias de coparentalidad entre los padres, y tratamiento de
revinculación entre el padre no conviviente y los hijos, incluyendo la
obligación de la madre a lograr la comparecencia de los hijos al mismo.
Finalmente, ordenó
al juez de primera instancia la designación de un tutor especial, quien
asumiría también el rol del abogado del niño, e introdujo el apercibimiento de
reconsiderar el cuidado personal de la madre a las niñas, así como también,
resulta importante destacar que se llamó la atención de los letrados actuantes,
exhortándolos a cumplir con las medidas dispuestas.
[2] MIZRAHI, Mauricio Luis. “Régimen de comunicación de los padres con los hijos” Publicado en: LA LEY 10/03/2014
[3] Kielmanovich, Jorge. “Los principios del proceso de familia”
[4] Tkaczuk, Josefa “Peritación en Psicología Forense”. Pág.20/22. Ed. Quorum. 2006
[5] Tkaczuk, Josefa. Op.cit.
[6] Tkaczuk, Josefa. Op. Cit
[7] Aguilar, José Manuel “Síndrome de Alienación Parental” Pág.18. Ed. Almuzar. 2006
[8] Borszomengy- Nagy. “Las lealtades invisibles”. Ed. Amorrortu. 1973
[9] Aguilar, José Manuel. Op. Cit.
[10] Gardner, Richard. “Cuando Psiquiatría y la Ley unen fuerzas”1991
[11] Aguilar, José Manuel. Op. Cit
[12] Masciotra Mario, "La conducta procesal de las partes". Págs.49/56, Ed. Ad Hoc. 2005.-
[13] Tribunal Colegiado de Familia de Quilmes nº1. 23/8/05. “M. B., C. E. v. M., F. R” y jurisprudencia allí citada.
[14] Kielmanovich Jorge. Op. cit.
[15] Cillero Bruñol, Miguel “El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”
[16] CSJN “G.M.S. C/J.V.L. S/divorcio vincular (26/10/10)
[17] CSJN “M.G. C/P.C.A. S/recurso de hecho”(26/6/12)
[18] Juzgado Nac. en lo Civil nº102 “K.M c/K.M.D.” septiembre de 2007
[19] CNCiv Sala B “K.M c/K.M.D.” LL 2009-B-709
[20] CNCiv Sala B “Z.M. C/G.R. S/EXHORTO” 6/12/13