La confianza legítima como
expresión de la bonae fides de
The legitimate
confidence as an expression of the bonae fides of the administration.
Patricia
Silvina Mora*
RESUMEN
Entre la seguridad y la
permanencia del Derecho y la inseguridad jurídica y el progreso social debe
estarse a favor de lo segundo en el contexto de un Estado Social y Democrático
de Derecho. Sin embargo, esos cambios normativos deben articularse
garantizando el principio de legalidad y reparando, en su caso, los perjuicios
que esas innovaciones normativas
ocasionen en las situaciones jurídicas subjetivas de los particulares.
Debe haber, por tanto, una justificación suficiente que obligue a soportar esa
inseguridad jurídica y ésta deberá admitirse solo en tanto no quiebre la paz
social. El objeto de este
trabajo será identificar las raíces del principio de la confianza legítima en
diferentes aspectos del Derecho Romano y básicamente en los principios
generales del derecho que surgen del mismo, fundamentalmente la buena fe. Para
ello se desarrollarán algunos ejemplos de instituciones y principalmente se
enfocará en la labor de un magistrado fundamental como lo fue el pretor para la
evolución y flexibilización del derecho a la luz de las necesidades y
expectativas sociales.
ABSTRACT
Among the security and permanence of law and legal insecurity and social
progress must be in favour of the latter in the context of a
Trabajo recibido 25/6/2013 y
aprobado 30/07/2013
Abogada-Contadora Pública
Nacional- UBA
Magister en Derecho Administrativo UBA
Profesora Adjunta de Derecho Romano-UBA
Auxiliar de Derecho Administrativo CPC UBA
Profesora de
Abogad
PALABRAS
CLAVES
Principio
de buena fe- Administración pública- Confianza legítima.
KEY
WORDS
Principle of good faith-public administration - legitimate expectation.
Introducción
Sabido es que el Derecho no solo se
compone de normas, sino también de principios y valores que definen una
estructura en la que el orden jurídico puede cumplir tres funciones básicas:
garantizar la seguridad jurídica, asegurar el respeto a los derechos
fundamentales y a la libertad; y, en tercer lugar, cooperar al progreso, la
justicia y la paz social.
Las fuentes romanísticas nos informan al respecto, y así en el Digesto (1,
1,10) se recoge ya una definición de ULPIANO según la cual Iuris praecepta
sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.
El primero de los tres preceptos en que los romanos condensaban su idea del
Derecho, honeste vivere (vivir honestamente), destaca a la persona como
sujeto básico del Derecho, así como la importancia de la buena fe en cuanto
fundamento de la seguridad jurídica y del tráfico negocial y obligacional.
El segundo, alterum non laedere (no dañar al otro), constituye el
fundamento del principio de responsabilidad y del deber indemnizatorio.
Y el tercero, suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo), aparecería
como el título legitimador de la existencia del estado y del mandato de
afianzar la justicia, en cuanto sujeto
encargado de resolver los conflictos jurídicos dando “a cada uno lo suyo”,
sujetándose al sistema de fuentes y con la obligación inexcusable de dar
solución a esos conflictos (art. 16 CC).
Las ideas de progreso o mejoramiento social y de solidaridad constituyen un
límite a la inmutabilidad del Derecho. Y podrá, en consecuencia, restringirse
generando una incertidumbre jurídica que habrá de soportarse con innovaciones y
cambios normativos en la medida en que el bienestar general así lo exija. Es
decir, entre la seguridad y la permanencia del Derecho y la inseguridad
jurídica y el progreso social debe estarse a favor de lo segundo en el contexto
de un Estado Social y Democrático de Derecho. Sin embargo, esos cambios normativos deben articularse
garantizando el principio de legalidad y reparando, en su caso, los perjuicios
que esas innovaciones normativas -en pos del progreso social y de la
solidaridad- ocasionen en las situaciones jurídicas subjetivas de los
particulares. Debe haber, por tanto, una justificación suficiente que obligue a
soportar esa inseguridad jurídica y ésta deberá admitirse sólo en tanto no
quiebre la paz social.
El Prof. E. García de Enterría[1] señala
que “la seguridad jurídica es una exigencia social inexcusable” pero “constantemente
deficiente”, pese a consagrarse como principio constitucional. Para este
autor, la inseguridad actual es un fruto directo de la legalización del
Derecho. Concluye que cuando el Derecho, como ocurre todavía en los países del
common law, se expresaba a través de principios generales la seguridad
jurídica estaba más garantizada, por paradójico que resulte.
La idea de la ley como producto de la voluntad general y como técnica de
codificación sistemática, surgida con
En
ese sentido, B. Constant en su famoso discurso de 1819, De la liberté des
anciens comparée à celle des modernes, contraponía la “libertad de los
antiguos” -griegos y romanos-, que consistía en ejercer directa y
colectivamente las funciones de soberanía de la ciudad y el gobierno colectivo
de los asuntos, con la “libertad de los modernos” que consistía en “no estar
sometido más que a las leyes” pues “sólo las leyes nos protegen de la
arbitrariedad, deslindan lo que es lícito de lo que es sancionable y permiten
en ese ámbito de lo lícito desplegar la libertad, apoyada en la predictibilidad
firme sobre los límites en que la actividad pública puede incidir sobre la vida
de cada uno”. En suma, esa “libertad de los modernos” parecía
garantizar la seguridad jurídica. [2]
Con la
noción de confianza legítima se alude a la situación de un sujeto dotado de una
expectativa justificada de obtener de otro, una prestación, una abstención o
una declaración favorable a sus intereses, derivada de la conducta de este
último, en el sentido de fomentar tal expectativa.
Si bien
entre nosotros la relación que da lugar a la confianza legítima generalmente se
plantea frente a
La base
de una nueva concepción de los vínculos que los poderes públicos (Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial) y los entes de autoridad en
general, poseen frente a los ciudadanos, cuando a través de su conducta,
revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, pone de manifiesto una línea de actuación que
la comunidad o sujetos específicos de ella, esperan se mantenga.
El
objeto de este trabajo será identificar las raíces de este principio en
diferentes aspectos del Derecho Romano y básicamente en los principios
generales del derecho que surgen del mismo, fundamentalmente la buena fe.
Para
ello se desarrollarán algunos ejemplos de instituciones y principalmente se
enfocará en la labor de un magistrado fundamental como lo fue el pretor para la
evolución y flexibilización del derecho a la luz de las necesidades y
expectativas sociales.
Acerca del principio de confianza legítima
Las funciones o propósitos del Derecho, encaminadas a garantizar la paz social, deben alumbrar en todo momento la gestión de
los integrantes de ese orden jurídico, como representantes de un orden
democrático orientado al bienestar general, como pregona nuestro preámbulo y es
en la expectativa de ese bienestar, de la conducta deseada por el administrado
respecto a las autoridades en dónde juegan
un papel primordial también los principios generales del derecho.
Son principios que hacen
presente y operativa la idea de justicia. Son previos a la norma, coetáneos a
ella y elementos que facilitan la interpretación de la norma con arreglo a los
parámetros de la justicia del Estado de Derecho, que es en esencia un Estado de
Justicia.
El
derecho es básicamente mutable, debe acompañar los cambios sociales pues está
al servicio de la pacificación social, importando sin lugar a dudas un límite a
las libertades individuales. Pero ese límite también viene a estar sesgado por
el propio derecho, toda vez que rigen principios fundamentales entre los que se
entronca el principio de confianza legítima o expectativa plausible.
Las
ideas de progreso o mejoramiento social y de solidaridad constituyen un
verdadero impulso hacia la movilidad del
Derecho. Lo convierten en el instrumento ideal con el que cuenta el poder para
cumplir con sus objetivos de bienestar general.
Lo cierto es que en la actualidad de garante de la libertad muchas veces
la ley se ha convertido en una verdadera amenaza, dada la proliferación de
leyes, reglamentos, instrucciones, circulares que desconciertan al ciudadano y
constituyen una buena prueba de ello. Por lo tanto se propugna una vuelta a los
principios para la resolución de los casos, abandonando el criterio de
legalidad como el concepto de juridicidad que involucra no solo la ley en
sentido formal, y toda manifestación normativa de los poderes constituidos,
sino también los principios generales del derecho y los precedentes, aún
administrativos.
De la vinculación positiva de
García de Enterría señala que
sólo el funcionamiento del ordenamiento alrededor de principios
generales puede ofrecer una estructura más estable y segura que el casuismo
variable de las normas ya fatalmente motorizadas. Y esta parece ser la manera,
según el autor, como la seguridad jurídica ha tenido que buscar refugio en
nociones más vagas, más difusas e imprecisas pero mucho más sustanciales “ante
el callejón sin salida a que nos conduce el legalismo desbocado”. Sin embargo, abandonando la estricta
legalidad y previsión de todas la conductas que puede adoptar
En el marco del Derecho
Administrativo los principios generales, además de ser fuente en defecto de ley
o costumbre, constituyen, como señala con carácter general el Código Civil,
criterios inspiradores del sistema. En tal sentido limitan el desdibujado
concepto de discrecionalidad en el obrar estatal y aportan al administrado una
herramienta de defensa ante la arbitrariedad.
Estos principios generales, que
constituyen la esencia del ordenamiento, siempre nos ayudarán a realizar esa
fundamental tarea de asegurar y garantizar que el poder público en todo momento
se mueva y actúe en el marco del Derecho. Es más, su carácter inspirador del
ordenamiento nos lleva a reconocer en los principios las guías, los faros, los
puntos de referencia necesarios para que, en efecto, el derecho no se instaure
al servicio del poder sin más asideros que las normas escritas y las costumbres
que puedan ser de aplicación en su defecto. El verdadero fundamento del derecho
no es más que la garantía de la libertad, y a partir del constitucionalismo
social, su finalidad fincará en asegurar el efectivo goce de los derechos
fundamentales.
La libertad en el
derecho afianza la libertad de hecho y a su vez su regulación jurídica le da un
sentido, una finalidad. Y en tal contexto, los derechos fundamentales surgen
como límites al poder (funcionalidad política) y a su vez deben ser
garantizados por el Estado.
Surgen las declaraciones
de derecho, como primera formulación jurídica, para luego plasmarse en textos
constitucionales. El Estado no crea
tales derechos, pero debe reconocerlos para tener una verdadera
Constitución. Tal concepto es plasmado
en el art. 16 de
El poder es legítimo
sólo en la medida que se encuentre al servicio de los derechos. La idea de su
constitucionalización se relaciona, fundamentalmente, con la idea de su
garantía o protección (dimensión subjetiva), pero también posee un aspecto de
legitimación del poder y fundamento del
sistema (dimensión objetiva). Este doble carácter ha sido reconocido por
diversas sentencias del Tribunal Constitucional Español (STC 25/81; 53/85).
Desde
este punto de vista, lo importante es que la organización de los poderes
públicos y el proceso de elaboración de sus decisiones garanticen la adecuación
de la decisión final a la voluntad del pueblo. De tal manera, el principio de participación se reconduce a
la fórmula del Estado democrático, que no es más que la intervención de los
ciudadanos, de una u otra forma, en el proceso de determinación de las
decisiones colectivas.
Por otra
parte, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales se relaciona con el
mandato de optimización, de modo que los poderes públicos deben realizar los
esfuerzos necesarios para el mayor grado de desarrollo jurídico y práctico de
tales derechos. El Estado se encuentra de tal manera al servicio del ciudadano
y debe responder con los mayores estándares posibles, que en determinados tipos
de derechos se relacionan con la calidad y eficiencia del servicio público
(concepto que consagra el art. 42 de
Puede afirmarse
que, en la últimas décadas, se ha redefinido la relación entre los ciudadanos y
el Estado, a través del reconocimiento de nuevos derechos fundamentales que a
su vez legitiman al sistema democrático, tales como el derecho de acceso a la
información pública, el derecho a la participación y, el derecho fundamental a
la buena administración (art. 41 de
Es aquí dónde juega un importante rol el principio de protección de la confianza
legítima, cuyo significado no es ajeno al principio de buena fe. Es un principio de carácter general vinculado a
los principios de seguridad jurídica, buena fe, interdicción de la
arbitrariedad y otros con los que suele combinarse. Lo que ampara el principio de protección de la
confianza legítima es la adopción y aplicación de medidas de gestión político
jurídicas, de forma que con ellas no resulte sorprendida la buena fe y, por
consiguiente, la previsión de los administrados y sus derechos fundamentales.
La locución “confianza legítima” deriva de la palabra alemana Vertrauensschutz, que se traduce como
“protección de la confianza”, a la que luego se agregó legítima en las
versiones francesas y españolas. En
italiano se uso en algunos casos la palabra affidamento
legítimo y en inglés legitimate
expectations. A partir de una serie
de pronunciamientos iniciados en el año 1956, emanados de los tribunales
alemanes, se inició la marcha de una institución que en poco tiempo logró una
expansión notable hasta ser receptada por los Tribunales de Justicia de las Comunidades
Europeas.[4]
La confianza legítima ha significado en el derecho alemán un límite a la
indiferencia de los gobernantes en la toma de decisiones respecto a la
situación de aquellos que desenvuelven su vida y proyectos de acuerdo a la
situación legal y en general normativa imperante con anterioridad a tales
decisiones.[5]
El principio de la “confianza legítima” fue elaborado por
la doctrina y la jurisprudencia europea en las últimas décadas del siglo
pasado, y está íntimamente ligado a la responsabilidad del Estado por sus actos
propios en el accionar que desarrolla en el ámbito de sus relaciones con los
particulares. Este principio fue introducido y objeto de estudio entre nosotros
por el Dr. Pedro Jorge Coviello y ha tenido, como él lo señala, consagración
implícita en muchos pronunciamientos de
En materia
de confianza legítima puede hacerse una diferencia entre su noción como derecho
objetivo, y la que le corresponde como derecho subjetivo, por cuanto la misma
se caracteriza por tener al mismo tiempo ambas dimensiones.
Como dimensión objetiva, la confianza legítima se
configuraría en las reglas que favorecen en forma general los vínculos entre
los poderes públicos y los ciudadanos, constituyendo lo que denominan los
alemanes “protección abstracta de la confianza”, por cuanto se trata de
normas impersonales que determinan una conducta específica a la generalidad de
las situaciones y que fijan por sí mismos los criterios del régimen jurídico,
sin necesidad de que el órgano encargado de aplicar tales normas despliegue un
poder de apreciación de su alcance. Asimismo, la confianza legítima en sentido
objetivo podría entenderse como una fuente de inspiración de la legislación y
de la potestad reglamentaria, que traduce en reglas precisas los principios de
seguridad, claridad, estabilidad y previsibilidad del Público y de la actividad
administrativa en general.
Dentro de las reglas que constituirían la materialización
objetiva de la confianza legítima, se encuentran las siguientes: 1) las
relativas a la elaboración y entrada en vigencia de las normas jurídicas, que
garanticen su acceso y fácil interpretación, evitando los efectos perjudiciales
que pueden suscitar las disposiciones novedosas; 2) las reglas que rigen
la estabilidad de las situaciones jurídicas, tales como la caducidad, la
preclusión de los lapsos y las garantías de inmutabilidad; 3) las reglas
de procedimientos que establecen las condiciones de información, de consulta y
de participación de los ciudadanos en la elaboración de las normas o su
intervención en las decisiones que les conciernen; 4) las reglas que
rigen a
La confianza legítima, en su dimensión subjetiva, se
presentaría como un mecanismo de interpretación y de conciliación de los
conceptos jurídicos indeterminados, como una forma de flexibilizar la legalidad
objetiva con ocasión del examen de los casos particulares. Visto de tal forma,
estamos de lleno aludiendo al ejercicio del poder discrecional que poseen,
tanto el legislador y la autoridad administrativa, como el juez, al decidir las
situaciones concretas. Se presentaría así la confianza legítima como un
principio que permite interpretar, modelar o conferir, en los casos concretos,
las reglas de derecho objetivo.
De tal manera, no puede desconocerse el paralelismo que
existe entre ambas dimensiones y el desarrollo de los conceptos que, desde el
Derecho Privado, informan a la buena fe objetiva y subjetiva que consagra el
art. 1198 del Código Civil argentino.
Una serie de fundamentos básicos del Derecho, en un grado mayor o menor, han sido vinculados por la doctrina con
la idea de la confianza legítima. Los conceptos aludidos son: la buena fe, el estado de derecho, la seguridad
jurídica, los derechos fundamentales, la equidad y la justicia natural.
Empero, aquellos principios que mayormente informan al
concepto en estudio se relacionan con la buena fe y la equidad, en tanto este
principio encuentra otro significado en el concepto de expectativa plausible,
en virtud de la conducta que se espera desplieguen los órganos estatales.
La buena
fe como principio jurídico, configura una exigencia de lealtad y equidad en la
ejecución e interpretación de los pactos, acuerdos y contratos. También rige
respecto a la conducta esperada por parte de las autoridades, las cuales han
sido constituidas en un sistema democrático a través de la elección popular,
depositando a través del voto la confianza en las plataformas que los partidos
políticos presentan en la competencia electoral. Estas plataformas traducen una idea de
conducta que el ciudadano espera se reproduzca a través de actos de gestión y
no sea abandonada frustrando expectativas que respaldaron el acto electoral.
Los
juristas que han analizado el tema de la confianza legítima lo ubican en la
esfera de contraste entre los grandes valores polarizados del Derecho: la seguridad que implica respeto hacia lo
que ha surgido del pasado; y la flexibilidad
o poder de adaptación a los cambios, particularmente necesarias en una
época como la actual en la cual tanto el Estado como los sujetos que del mismo
dependen, se enfrentan a una sociedad de riesgos cada vez más compleja. Opera
fundamentalmente ante la ausencia de una norma específica, en dónde cobran
importancia fundamental las conductas desplegadas en torno a la situación
planteada y su evolución.
El tema
se relaciona a su vez con el concepto de la auto obligación y la teoría de la
apariencia, que si bien ha tenido directa aplicación en el campo de la
responsabilidad precontractual en el derecho privado, nada impide su aplicación
en el campo de lo público, con especial
conexión al sistema representativo de gobierno y la democracia
participativa. Se amplia de tal forma el
concepto de responsabilidad del Estado abarcando las expectativas legítimas de
los ciudadanos respecto al buen gobierno y la buena administración. Conceptos inexpresables al comienzo del Siglo
XX cuando responsabilizar al Estado resultaba una verdadera aventura
jurídica, más aún respecto a derechos en
expectativa.
En el mismo sentido,
Lorenzetti señala que "La
declaración que emite un sujeto es relevante cuando es recepticia, está
dirigida a otro y por lo tanto produce expectativas de confianza; es una
declaración simple propia de las tratativas. Puede ser, además, una declaración
unilateral vinculante, ya que tiene todos los antecedentes constitutivos de un
contrato y la sola aceptación de la otra parte produce el consentimiento.
Estamos ya en el terreno de la oferta. En este caso, como es principio en
nuestro régimen jurídico, quien la emite tiene una facultad discrecional de
revocación", aclarando que "Puede
haber una declaración unilateral de voluntad vinculante, sin poder discrecional
de revocación, dando lugar al fenómeno de la auto obligación, como es en el
caso de renuncia a la facultad revocatoria, sometimiento a plazo de la oferta,
promesas de recompensa, de fundación, de contrato, etc.). El mero
incumplimiento de la obligación produce responsabilidad.[8]
Moroni, por su parte,
indica que la promesa al público aparece como un esquema, en el cual pueden ser
insertos diversos negocios causales de contenido análogo al de los
correspondientes contratos concluidos[9].
Si bien los esbozados son
claros conceptos aplicables a los contratos privados, como hemos dicho, los
poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y
efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y
facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social.
Tal como señala Larenz,
…la salvaguardia de la buena fe y el mantenimiento de la
confianza forman la base del tráfico jurídico y en particular de toda
vinculación jurídica individual. Por
esto, el principio no puede limitarse a las relaciones obligatorias, sino que
es aplicable siempre que exista una especial vinculación jurídica y en este
sentido se puede concurrir, por lo tanto, en el derecho de las cosas, en el
derecho procesal y en el derecho público.[10]
De esta manera, el
concepto de buena fe se modela de acuerdo con la materia en la cual se plantea
su presencia. En el campo de los contratos, la alusión a la buena fe se refiere
a la lealtad, honestidad y fidelidad. En la esfera de lo penal, se vincula con
el sentido de credibilidad, ligada a la confianza. En el ámbito de los bienes,
extensivo al Derecho de Familia, se consustancia con la errónea conciencia o
convicción, respecto de una situación de hecho ligada al derecho (posesión de
buena fe, matrimonio putativo). En la esfera de la hermenéutica jurídica
equivale a la equidad interpretativa, a la interpretación ampliada que rechaza
las ideas taxativas. Dentro de las relaciones jurídicas en general, se
identifica con la noción de confianza. De todo lo anterior, podemos deducir que
la buena fe como hecho ético-social, representa a la lealtad, honestidad,
fidelidad, confianza, credibilidad y a la segura creencia o convicción de no
lesionar a otro.
En el derecho anglosajón,
la idea de la confianza legítima se relaciona con el concepto de stoppel y es definido como “la prohibición que se hace una
persona de retirar una seguridad que había dado, que aparentaba vincularla
definitivamente, y sobre cuya base otra persona ha efectivamente actuado”.
El stoppel implica la prohibición a la persona que ha dado a otra
seguridades sobre determinada materia, de contradecirse en detrimento de ella.[11]
Este ha de ser el espíritu
que debe latir en los contenidos de las normas y actos producidos en el Estado social y Democrático
de Derecho en el que vivimos y en base a ello respetar las expectativas
legítimas de buen gobierno que tal sistema genera, más aún desde las propias
promesas electorales de quienes se postulan como candidatos al ejercicio del
poder.
Base romanística del principio de confianza legítima.
La buena fe como esencia del obrar estatal.
En el
acápite precedente se ha expuesto como del paradigma de la ley y del principio
de legalidad, vinculando en forma estricta todo el obrar administrativo, se ha
pasado a un concepto más flexible que reconoce su límite en el principio de
juridicidad, limitando el obrar discrecional de
Así se
ha dicho que se privilegia una mayor flexibilidad, frente a la norma rígida,
tanto en su interpretación como en su aplicación, teniendo como horizonte a
alcanzar el bienestar general o interés común, objetivo preliminar de todo
Estado de Derecho.
Hemos expresado
que el principio de confianza legítima encuentra su raíz en el principio de
buena fe, siendo una de sus manifestaciones,
pero aplicable a la conducta esperada por el Administrado respecto de
los actos de
El
análisis de este principio en la historia del Derecho Romano debe distinguir
dos etapas en las que tiene significados diferentes, la etapa clásica y la
postclásica. En la primera la buena fe se predica principalmente de las
acciones o juicios, y sirve para distinguir entre las acciones o juicios de
buena fe de aquellos otros llamados de derecho estricto, de suerte que la buena
fe es fundamentalmente una cualidad que tienen ciertos juicios y que comporta
un determinado modo o método de juicio. En la segunda, la buena fe se predica
como una cualidad de los contratos o bien se sustantiviza, convirtiéndose en un
principio jurídico del cual derivan reglas o prescripciones de carácter
imperativo; el principio de buena fe comienza a entenderse en esta etapa
posclásica como un principio rector de la conducta. Son dos concepciones
diferentes del mismo principio de buena fe (una lo entiende como método de
juicio, la otra como regla de conducta), no necesariamente opuestas o
contradictorias, si bien cada una tiene su propio contenido y sus peculiares
consecuencias.
La fides es
un principio fundamental del Derecho Romano que enuncia el deber de toda
persona de respetar y cumplir su palabra. Se entiende como un principio vigente
en todos los pueblos, es decir de ius
gentium y no como un principio exclusivo de los romanos.
En el
Derecho Romano clásico, la buena fe no es una regla de conducta, sino un método
de decisión judicial que le otorga al juez mayor libertad para determinar la
condena, haciendo una interpretación amplia (interpretatio plenior,
según Carcaterra) del contenido de la fórmula y de lo realmente convenido por
las partes.
Esa
interpretación hace que el juez al sentenciar tenga en cuenta estos ocho
criterios de juicio: i) la consideración
de la culpa (falta de diligencia) para definir el incumplimiento de las obligaciones
contractuales y ii) el
monto de la condena que ha de resarcir
el interés del actor si la obligación no se hubiera cumplido; iii) la represión
del dolo, entendido en sentido amplio como engaño provocado o aprovechamiento del error o ignorancia
espontánea de la otra parte; iv) la interpretación del contrato con el criterio
de discernir lo realmente convenido por las partes con preferencia a la
literalidad de las palabras v) la consideración de todos los pactos que
hubieran hecho las partes aunque no los invocaran en la fórmula; vi) el tener
como convenidos los elementos naturales del negocio; vii)
la compensación de las deudas recíprocas derivadas del mismo contrato
y viii) la consideración de la equidad o
el equilibrio entre las prestaciones.”[12]
Así como previamente distinguimos el
principio de legalidad del principio de juridicidad y la mayor flexibilización
que otorgaba este último, abandonando el paradigma de la ley y la seguridad
jurídica, en Roma esta concepción de la buena fe como principio o regla de
conducta, está relacionada con la evolución que tuvo el propio concepto de
Derecho. Este poder de adaptación reconoce en la sistematización del derecho
romano un innegable antecedente.
Ya desde
el propio derecho arcaico se reconoció una innovación estructurada de las
normas a aplicar a través de la convivencia de antiguas instituciones con otras
más modernas, de modo de evitar la resistencia al cambio y favorecer el arraigo
de las nuevas figuras., en la medida que produjeran un mayor beneficio a la
sociedad. A su vez, a través de la interpretatio
de los pontífices se fueron adaptando las normas a la incorporación de
nuevas situaciones que respondían al contacto comercial de Roma con el resto de
las ciudades del Mediterráneo.
En la
etapa republicana se consolida la magistratura de la pretura, que tenía como
función la iurisdictio atada a las
rígidas disposiciones del ius civile.
No podía innovar, sino a través de la denegación de la acción, pues se
encontraba condicionado a las formas de las legis
acciones.
Ante la
expansión política, social, económica de
El
candidato para desempeñar este Munus
Publicum tenía que contar con Ius
Suffragii y el Ius Honorum,
demostrar cierta cultura jurídica y elevada posición social para competir con
éxito en los Comicios por centurias. Conforme Aulio
Gellius, Noct. Att. XIII, 15, los magistrados inferiores son elegidos en
los comicios por tribus o mas bien por una ley votada por las curias. Los
magistrados superiores (como Vgr. el pretor) son nombrados en los comicios por
centurias. Al ganar las elecciones el Praetor
electo necesitaba la ratificación del Senado, la auctoritas patrum, que era una de las condiciones esenciales para
el desempeño de
Pero la
expansión territorial y comercial de Roma hizo que surgiera un nuevo
magistrado, el pretor peregrino hacia el
Según
POMPONIO (D.1.2.2.28) , después de transcurridos algunos años y no bastando el
pretor urbano -porque gran número de extranjeros acudían a la ciudad-, se creó el Pretor Peregrino, que administraba
justicia entre extranjeros y entre los quirites y peregrinos dentro de la
ciudad. Básicamente produjo
una adaptación de las normas del ius
civile y del derecho extranjero, a través de principios generales como el
de equidad y buena fe. Ello, toda vez que debía entender en las controversias
planteadas no solo entre peregrinos, sino también entre peregrinos y ciudadanos
romanos, sujetos estos últimos del ius civile. De allí la expresión de
actuar per concepta verba, es decir a
través de palabras adaptadas, en cada caso a la situación concreta, morigerando
la estrictez de las normas que no eran aplicables a los peregrinos y
produciendo una inmejorable evolución en las instituciones al ritmo que la
sociedad y el comercio iban requiriendo.
Así,
claramente esta situación se produjo en materia procesal conviviendo las legis acciones, de excesivo rigor
ritual, con el procedimiento formulario,
que finalmente las desplaza, como hemos dicho, por su mayor flexibilidad. En general, la labor del pretor peregrino se
encontró orientada a esta flexibilización, adaptando instituciones del ius civile de modo de privilegiar la
movilidad jurídica a la luz de la equidad y el principio de buena fe. Es decir,
su labor estuvo orientada por lo que hoy se conoce como el principio de
confianza legítima, otorgando una mayor flexibilización a la norma pero
contenido por límites claros que básicamente no defraudaran las expectativas
sociales.
La forma
externa por medio de la cual el pretor urbano publicaba el contenido, extensión
y límites de su competencia, su proyecto
oficial, que en griego llamaron programa y el latín E-dictum, se llevaba a mediante tablas blanqueadas (album) que contenían el programa del
pretor. Originariamente era e-dicto,
expresado oralmente, publicado en forma nuncupativa, pregonado con voz viva.
A su
vez, a través del Edicto, el pretor generaba una situación que acercaba la
debida seguridad a la protección de los derechos que serían reconocidos y cuyas
acciones se transmitían a su sucesor (edictum
traslaticium) quien introducía las modificaciones que la experiencia
indujera, aportando la debida flexibilización.
No existía,
por lo tanto, un cambio rotundo de las reglas anuales que había aplicado su
predecesor, aportando seguridad a las relaciones jurídicas y estabilidad al
derecho aplicable.
Por
medio de la lex Cornelia (
Podemos
esbozar como fundamento de la expectativa plausible respecto a la labor
desplegada por las magistraturas de la respublicae
romana, dos característica fundamentales de las mismas como lo son el hecho de
ser electivas y responsables. Ello, toda vez que, a través del voto de los
comicios se deposita la confianza en la gestión que el magistrado propone,
debiendo rendir la debida cuenta de sus actos una vez finalizada, dado el
carácter responsable que revestían las magistraturas romanas.
Por lo
tanto, es dable concluir que la innovación y el aporte que realizó el pretor a
la evolución del derecho se adaptó sin duda a las necesidades sociales y a la
evolución que las mismas requerían, pero al resguardo de sus expectativas y
tomando en consideración no solo las reglas preexistentes que en materia de
derecho se venían desarrollando, sino que ante situaciones nuevas hizo lugar a
la aplicación de principios que las morigeraran, con el mayor aporte que puede
hacerse al orden jurídico que es el convertirlo en un instrumento para el
bienestar general y la paz social.
[1] GARCÍA DE
ENTERRÍA, E., Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho,
RAP, nº 40, pág. 189 y sigs.
[2] BENJAMIN CONSTANT, ‘De la liberté des anciens comparée à celle des modernes’, p. 597 yss.
[3] GARCÍA DE
ENTERRÍA, E., Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho,
RAP, nº 40, pág. 189 y sigs.
[4] COVIELLO, Pedro José Jorge: La
protección de
[5] FROMONT, Michel, “Le principe de non
retroactivité del lois”, en Annuarire internacional de Justice
Constitutionelle, vol. VI, 1990, pág. 321-325.
[6]El Dr.
Coviello ha expuesto la noción y las características del instituto y su aplicación
en la urisprudencia internacional y en
“Se configura en el caso
una situación de legítima confianza, surgida a partir de una serie de
comportamientos coincidentes por parte del organismo aduanero que llevaron a la
convicción de la validez del procedimiento fiscal hasta entonces seguido. Tal confianza
no puede dejar de tenerse en cuenta en la medida que está de por medio la vigencia
de seguridad jurídica que tiene rango de valor constitucional (Fallos 243:465; 251:78;
252:134), el cual constituye una de las bases principales de sustentación de nuestro
ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces (Fallos 242:501), y
que es una imperiosa exigencia del régimen de la propiedad privada (Fallos
249:51); asimismo ver C.S.J.N., Causa E.106.X-XIII “Sevel” del 10 de octubre de
1996, especialmente considerandos 9 y 12; esta Sala I, in re “Scania”,
considerando XII del 9 de mayo de 1996 (Cám. Cont. Adm. Fed., Sala I, sentencia
del 14.10.97, Causa Nº 52797/95 I.B.M. Argentina S.A. c/A.N.A., en Revista de
Estudios Aduaneros Año VIII Nº 12, pág.212).” Y: “7º Que, consecuentemente, al
haber procedido la actora en lo referente a las mencionadas operaciones de
admisión temporaria de conformidad con la interpretación
aceptada entonces por
[7] WOEHRLING, Jean-Marie: “General Report on legitimate expectation”. Ponencia presentada en el XV Congreso Internacional de Derecho Comparado. Bristol, Inglaterra, 31 de julio de 1998
[8] LORENZETTI,
Ricardo L. La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de
la negociación.
[10] LARENZ, K.arl, Derecho de las
Obligaciones, Madrid, 1958, p. 144.
[11] DUSSAULT, Robert., “Traité de Droit Administratif Canadien et Québécoise”, 1974. Citado por Jean-Marie WOEHRLING ob. cit.
[12]ADAMES GODDARD, Jorge., El principio de buena fe en el Derecho
Romano y en los Contratos internacionales y su posible aplicación en los
contratos de deuda externa... Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, MÉXICO; Carcaterra, A., In torno ai bonae fidei iudicia (Napoli
1964) 36 y ss.5.