¿Qué
se discute en materia de seguridad social?
What is
discussed in social security?
Juan Bautista Gonzalez Saborido *
RESUMEN
El
presente trabajo aborda un análisis centrado en la complejidad de los factores
que han de tenerse en cuenta al momento de establecer un sistema de seguridad
social inclusivo, como así también, la
ponderación de los nuevos paradigmas y principios que rigen la materia.
ABSTRACT
This paper
addresses an analysis focusing on the complexity of the factors taken into
account when establishing an inclusive social security system, as well as the
weighting of new paradigms and principles governing the subject.
PALABRAS CLAVES
Seguridad Social –Sistema
KEY WORDS
Social Security System
1.- La complejidad que implica el
diseño de un sistema de seguridad social inclusivo.
Diseñar un sistema de
Seguridad Social –esencial para lograr la ampliación de derechos y la cohesión
social en una Nación- requiere de la ponderación de múltiples variables
jurídicas, económicas, financieras, fiscales, actuariales, etc.
Por ejemplo, las
posibilidades de asegurar a los actuales beneficiarios una cierta tasa de
sustitución del salario, depende de la tasa de aporte de los trabajadores
activos y sus empleadores, y de la tasa de sostenimiento del sistema (cantidad
de aportantes necesaria por cada beneficiario).-
La tasa de sostenimiento
del sistema no suele coincidir con el coeficiente de sostenimiento demográfico,
por cuanto no toda la población puede tener cobertura previsional y porque en
los aportantes existen conductas evasivas y elusivas.
*Abogado. Profesor ordinario auxiliar de Economía Política y Derecho Económico (USAL) y Derecho Comercial II (Contratos comerciales) (USAL)
Artículo recibido el 2/5/ 2012.
Aceptado 15/6/2012.
Según datos existentes
para la Argentina, la tasa de sostenimiento del sistema se encontraría en el
orden del 1.24, circunstancia que estaría indicando que para asegurar a un jubilado actual un haber equivalente al 82%
del salario del trabajador activo, prácticamente tendría que fijarse una tasa
de aporte del 66% cuando actualmente está en el 27% (entre aportes y
contribuciones). Vale decir, que el sistema se tornaría financieramente
inviable.[1]
Además hay que considerar
entre otras complejas variables, la tasa
de envejecimiento poblacional, la tasa de crecimiento, la tasa de empleo y
desempleo, la tasa de empleo informal y sumarle a todo esto complejos cálculos
actuariales.
2.- Cambio de paradigma previsional.
Por otra parte, hay que
destacar que a partir del año 2003 de operó un cambio fundamental en el
paradigma previsional de nuestro país. Un hito en este cambio de paradigma fue
la sanción de la ley 25.994 que estableció el plan de inclusión previsional, y
luego el nuevo paradigma se consolidó legislativamente mediante la sanción de
la ley 26.425 que crea el S.I.P.A (Sistema Integrado Provisional argentino).
La sanción de la ley
26.425 por parte del Congreso Nacional y la creación del S.I.P.A. implicó
plasmar y reglamentar en nuestro país el derecho humano a la seguridad social,
que ya se encontraba reconocido en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, especialmente en artículo 22 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos que textualmente
estipula: :“Toda persona, como miembro de
la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y a su libre desarrollo de sus personalidad.” y en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 9) que textualmente establece: “Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho a toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social.”.
Este nuevo paradigma se
basa fundamentalmente en los siguientes principios: a) universalidad en cuanto
al acceso y la exigibilidad de un piso mínimo y estable en materia de seguridad
social para todos los habitantes, b) solidaridad inter e intra-generacional y
redistribución de la riqueza en forma horizontal y vertical, contribuyendo a
combatir la pobreza y el fortalecimiento de la demanda de agregada y, c)
sostenibilidad financiera a mediano y largo plazo del sistema de seguridad
social.
Puede observarse, que
estos principios son absolutamente coincidentes con los de la ley 26.425, con
lo cual es dable afirmar que los principios que informan al S.I.P.A. reconocen
su fuente en los tratados de derechos humanos antes citados y que por ende,
poseen jerarquía constitucional.
Pues bien, este cambio de
paradigma, a su vez, se vio fuertemente reforzado en el mes de abril de 2011
mediante la sanción por parte del Congreso Nacional de la ley 26.678 que
aprueba el Convenio Relativo a la Norma Mínima de la Seguridad Social –
Convenio 102 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), que garantiza
un piso digno de protección por parte del sistema de seguridad social para
todos. Esto significa que el Convenio 102 de la OIT forma parte del Derecho
Internacional de la Seguridad Social con vigencia en nuestro país y que debe
considerarse a la hora de resolver litigios de índole previsional y de la
seguridad social.
Todo este conjunto de
normas -la mayor parte de jerarquía constitucional- y las políticas públicas
llevadas adelante por el Gobierno Nacional, implican un cambio de modelo en la
política económica en general y en el sistema nacional de la seguridad social,
en particular. Con este nuevo esquema, se dejaron de lado los sistemas contributivos
de corte bismarkiano, adhiriendo a sistemas que garanticen la universalidad de la
cobertura y la cohesión social de corte beveridgiano, cuyo objetivo último es
el logro de la justicia social, para la construcción de un modelo social
solidario.
Otro aspecto de especial
trascendencia a tener en cuenta y que está muy relacionado también con el
cambio de paradigma es el hecho de que el S.I.P.A. se financia en un 55% con
aportes y contribuciones de los trabajadores y empleadores y el 45% restante con
recursos provenientes de rentas generales. Esto significa, que todos,
absolutamente todos los habitantes del país contribuyen al sistema de seguridad
previsional.
3.- Ausencia del análisis de la
complejidad de un sistema de seguridad social por parte de gran parte del Poder
Judicial.
Sin embargo, pese a la
complejidad señalada, se advierte con honda preocupación que en la mayoría de los
fallos que se dictan sobre la materia, no se analizan: a) todas las complejas variables
que son necesarias para el diseño de un sistema previsional sólido, eficaz, que
garantice la cohesión social, la ampliación de derechos y la sustentabilidad
den el tiempo y b) tampoco se tiene debidamente en consideración el cambio de
paradigma obrado en la seguridad social, tanto a nivel internacional como
nacional.
En este orden de ideas, es
importante señalar, que en esta materia es de especial y significativa
importancia analizar las consecuencias económicas de los fallos que se dictan.
Es decir, que es una materia en donde se debe realizar lo que doctrinalmente se
conoce como Análisis Económico del Derecho (AED).
La praxis judicial que
omite este análisis, elude la aplicación de principios jurídicos acuñados por
la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que “…no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de
un fallo, toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar
la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que
está engarzada la norma” (Fallos: 302:1284).
Incluso, se debe mencionar
la Acordada Nº 36/2009 del Supremo Tribunal que crea en el ámbito de la
Secretaria General de Administración la “Unidad de Análisis Económico”,
expresando que: “…Las decisiones que
adopta el Tribunal en estas materias tienen Influencia en el desenvolvimiento
económico del país, que debe ser adecuadamente ponderado, como también lo debe
ser el estudio de los indicadores a la hora de medir la trascendencia de una
sentencia…Cuanta más información –económica, consecuencialista, comparativa- dispongan
los jueves de la Corte, estarán mejor posicionados para poder realizar el
derecho sobre bases firmes y no sobre quimeras…”.
Pues bien, este nivel de
análisis, que es fundamental para asegurar la sostenibilidad del sistema en el
mediano y largo plazo del sistema de seguridad social está ausente en la mayor
parte de los fallos que se dictan sobre
la materia.
Este análisis se vuelve
mucho más imperioso debido a los efectos expansivos que tienen los fallos que
se dictan en materia de previsión social, provocando el incremento de los
índices de litigiosidad y por ende, causando la desarticulación de las
políticas públicas que se implementan en la materia.
Por otra parte, con
respecto al cambio de paradigma previsional se puede afirmar que en general, la
enorme mayoría de los fallos que se dictan en materia previsional, indica que
la mayor parte del Poder Judicial no ha tomado nota de este cambio de modelo,
ni de los principios jurídicos de jerarquía constitucional que lo rigen.
Por el contrario, la lectura
de los fallos judiciales demuestra que los Tribunales todavía resuelven los casos
sometidos a su decisión sobre la base de criterios basados en un esquema
previsional antiguo y ya perimido.
Este paradigma, de base
contributiva, que tiene como sujeto de derechos al trabajador formal y que es
más restrictivo para la obtención del beneficio jubilatorio, es regresivo desde
la perspectiva de la solidaridad y de la redistribución de la riqueza y por
último, también es insostenible en el tiempo.
La concepción del sistema
previsional subyacente en la jurisprudencia que se critica, además de ser
contraria a las leyes vigentes en nuestro país, que fueron sancionadas por el
Poder Legislativo y promulgadas por el Poder Ejecutivo, es una concepción que dificulta
la inclusión social y la ampliación de los derechos sociales en cabeza de los
ciudadanos, porque, al basarse dicho
sistema casi exclusivamente en el esfuerzo contributivo del afiliado, castiga a
quienes padecieron el desempleo, o el empleo informal o la precarización
laboral. Simultáneamente, favorece solo a quienes lograron mantener su empleo
formal y dentro de ese segmento, sobre todo, a quienes percibieron las
remuneraciones más altas.
En otras palabras, replica
en la pasividad, las desigualdades e inequidades operadas en la población
activa.
Debe considerarse, además,
que todavía hoy existe alrededor de un 7% de tasa de desempleo y un 35%
aproximado de informalidad laboral. Lo cual demuestra que se trata de un tema
de rotunda actualidad.
Por consiguiente, a riesgo
de simplificar un poco la vastísima quaestio
previsional se puede observar que lo que está en juego es una discusión de
fondo entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo por un lado, y el Poder
Judicial por el otro, sobre cual es el paradigma vigente en materia de
Seguridad Social y que principios los rigen.
Por un lado un paradigma
de matriz inclusivo y de redistribución de la riqueza y por el otro un nodelo,
regresivo e insostenible financieramente.
4- Necesidad de repensar ciertas
categorías jurídicas del derecho previsional en función del nuevo paradigma.
Cabe agregar que este
cambio de paradigma consolidado legislativamente al sancionarse la ley 26.425,
implicó no solo la revisión de los principios rectores del Sistema Previsional,
sino que dio impulso a una transformación político-cultural de la
representación dominante, que asocia el derecho a la jubilación con la
realización de aportes en la vida activa . O dicho en otras palabras solo si
hay aportes hay derecho y a mayores aportes, mayores derechos, como si se
tratara de un crédito o un ahorro personal del beneficiario.
En ese orden de ideas, es
imperioso lograr que se deje de lado definitivamente la concepción del Sistema
de Seguridad Social como una contribución
particular generadora de derechos individuales, para pasar a pensarlo como
un sistema sostenido por los aportes e
impuestos de toda la población.
Por estos motivos, es
necesario un cambio profundo que no considere que el haber de pasividad guarde
un determinado porcentaje de proporcionalidad con el salario en actividad, sino
instalar una concepción que haga eje en la posibilidad de garantizar un ingreso
razonable y digno para todos los ciudadanos en edad jubilatoria como propone la
O.I.T.
Este cambio cultural se
vincula con la sostenibilidad y
legitimidad social de un sistema, instaurado en la inclusión de todos los
ciudadanos en condiciones de igualdad, fundado en que el derecho a la seguridad
social es un derecho humano esencial.
Esta
nueva orientación hacia la inclusión social que propone el nuevo Sistema
Previsional, requiere repensar los fundamentos a partir de los cuales se
concibe el haber. Por ejemplo hay que considerar que la naturaleza jurídica del aporte previsional
es de naturaleza tributaria, es decir un impuesto con asignación específica, tal
como lo ha señalado la CSJN en el Fallo “Provincia de San Juan”. Debe
destacarse que si bien el objeto del juicio era otro, no deja de ser un
importante antecedente para el replanteo de la naturaleza jurídica del aporte
previsional[2].
Otra categoría jurídica que hay que
replantear y repensar es la de los derechos adquiridos en materia de seguridad
social, sobre todo cual es alcance de los mismos, considerando que el derecho a
la seguridad social es un derecho humano adquirido fundamental de alcance
universal.
Siguiendo con el replanteo del alcance
y significación de la categoría derechos adquiridos, no pueden dejar de considerarse las crisis que tuvo el sistema
previsional en los años 1979, 1985, 1989, 2000/2001, toda vez que se
constituyeron como el origen de las crisis económicas del país. En este
contexto, plantear la existencia de derechos adquiridos en forma irrevocable, a
partir de una concepción en exceso individualista, como si los aportes fueran
un depósito en una caja de ahorros, creemos que no responde a la realidad, ni
tampoco tiene mucha lógica con ningún sistema previsional, si se considera que
la solidaridad siempre fue una característica determinante del sistema
previsional.
5.- Conclusión:
El diseño de un sistema
previsional sólido, sustentable en el tiempo requiere de un análisis complejo
en donde intervienen una gran cantidad de variables macroeconómicas, fiscales y
actuariales que no pueden soslayarse de ningún modo.
Del análisis de los
tratados internacionales y de los documentos de la OIT sobre la materia de
seguridad social y previsional, se desprende que ha surgido un nuevo paradigma
que tiene como principios la universalidad de la cobertura, la solidaridad, la
redistribución del ingreso y la sustentabilidad en el tiempo. Este nuevo
estándar flexibiliza enormemente el pilar contributivo en el diseño de un
sistema previsional.
Las leyes 25.994, 26.425 y
26.678 instauraron este nuevo paradigma en nuestro país. Sin embargo, la
jurisprudencia mayoritaria en la materia previsional, no considera debidamente
ni la complejidad del sistema, ni el impacto económico de sus fallos, ni el
cambio de paradigma previsional. Es más, continúa basándose en criterios
jurídicos que responden a un sistema previsonal de matriz contributiva que se
encuentra derogado y que no pudo sostenerse en el tiempo porque resultó
inviable económica y financieramente.
Esta concepción del
sistema previsional que sigue teniendo la mayor parte del Poder Judicial, dificulta
la inclusión social y la ampliación de derechos porque al basarse casi
exclusivamente en el esfuerzo contributivo del afiliado al sistema, castiga a quienes padecieron el desempleo, el empleo
informal o la precarización laboral. Y, al mismo tiempo, favorece a quienes
lograron mantener su empleo formal y dentro de ese segmento a quienes
percibieron las remuneraciones más altas.
En otras palabras, replica
en la pasividad, las desigualdades e inequidades operadas en la población
activa impidiendo que se logre la justicia social.
Otro aspecto especialmente
delicado es que, estos fallos al no considerar como corresponde el cambio de
paradigma que instaura el nuevo marco legislativo, invaden, aunque así no lo quieran, las
atribuciones del poder legislativo, ya que es al Congreso Nacional al que le
corresponde realizar las valoraciones específicas sobre cuales son las
directrices políticas necesarias para cumplir con los objetivos estipulados en
la Constitución Nacional en materia previsional.
Por consiguiente, se puede
observar que lo que está en juego es una discusión de fondo sobre entre el
Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo por un lado, y el Poder Judicial por el
otro, sobre cual es el paradigma vigente en materia de Seguridad Social y que
principios los rigen.
En esta discusión, es deseable,
que el Poder Judicial y sus miembros analicen el impacto económico de sus
decisiones, consideren la complejidad del diseño del sistema previsional, e
incorporen a su jurisprudencia los principios jurídicos que rigen el nuevo
paradigma previsional.
De esta forma, tendremos un sistema previsional sólido, de matriz inclusivo, con un piso digno que beneficiará a la mayor parte de los compatriotas.