Autoridad parental
Romina
Anabela Méndez
Funcionaria judicial, docente de Derecho de familia,
USAL y UBA.
Un
fallo que reaviva algunas reflexiones en torno de los criterios para la
atribución del cuidado personal de los hijos.
Un autor se planteaba: ¿es
posible mantener vivo un jardín si regamos sólo la mitad de él? Está claro que no, y sin embargo, eso es lo que
viven los hijos de padres que han perdido de vista a uno de ellos. Un hijo que
crece en esas condiciones sufre el “síndrome de la garza”: es educado sobre un
solo pie.[1]
I.
Hechos del caso
Ante los reiterados incumplimientos por parte
de la demandada de garantizar el contacto paterno-filial acordado entre las
partes, a pesar de haber sido condenada en sede penal por impedimento de contacto,
se presente el actor ante el Juzgado Nacional N° 3 de Trelew promoviendo
modificación de custodia de su hijo de dos años.
Al contestar la demanda, la
madre del menor peticiona la suspensión del régimen de comunicación del actor
con su hijo, alegando que lo hace a fin de proteger la integridad
psicofísica del niño, dado que el padre no es apto para mantener un contacto
con el menor sin que los encuentros sean supervisados, toda vez que el
progenitor pertenece a la religión brasilera Santo Daime.
II. La sentencia
Se establece
que la demandada ha asumido una conducta
impediente del régimen de comunicación, así como también que no se encuentra que el progenitor haya intentado
guiar a su hijo hacia una determinada práctica religiosa.
El sentenciante refiere que el
“medio” elegido —la modificación provisoria de la custodia— es proporcionado al
ser conducente para alcanzar determinado “fin válido”: el derecho de padre e
hijo a mantener relaciones personales y que la guarda actual de la madre no es
objetivamente idónea para favorecer el vínculo parental.
En consecuencia, decide: a)
atribuir provisoriamente la custodia del niño,
de dos años de edad, a su padre hasta tanto se dicte sentencia
definitiva; b) dar intervención al Servicio de Protección de Derechos para que,
por intermedio de personal calificado, asista y oriente al actor en la
revinculación paterno-filial; c) acordar un
régimen provisorio de comunicación materno-filial; d) imponer las costas a la demandada, por
serle reprochable la conducta mantenida en relación con los deberes que tiene
con su hijo.
III. Los criterios de atribución de la tenencia de los
hijos en el artículo 206 del Código Civil argentino
El artículo
206, segundo párrafo, del Código Civil establece que: “Los hijos menores de
cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el
interés del menor […]”
En su redacción original (1871), el artículo 213 del mismo ordenamiento
jurídico disponía que: “[…] los hijos menores de 5 años quedarán siempre a
cargo de la mujer […]”. Vélez Sarsfield tomó esta solución de las Partidas, el
derecho romano y el fuero real, que limitaban a tres años el tiempo de
lactancia.
Posteriormente, el artículo 76 de la Ley 2393 de Matrimonio Civil
(1889) suprimió la palabra siempre y
dispuso: “Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre”. La
jurisprudencia fue atenuando dicho criterio legal, sosteniendo que el principio
de orden general no era absoluto y que, por lo tanto, se podía apartar de él
cuando existían causas graves que así lo aconsejaran. De esta forma, hubo
sentencias que, valorando el interés primordial de los hijos, privaron a la
madre de la tenencia.
Esa circunstancia hizo que, en 1968, se modificara el artículo 76 por la Ley 17.711 y se estableciera que: “Salvo causas graves los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la
madre”.
En 1987, la Ley 23.515 derogó la Ley 2393 y se incorporó el divorcio
vincular. De este modo, dentro de los efectos de la separación personal y del
divorcio vincular se estableció, a través del artículo 206, segundo párrafo,
que las causas graves tenían que estar
relacionadas con el interés del niño o de la niña[2].
Al respecto, sostienen Bossert y Zannoni que en relación con los niños
menores de cinco años se debe partir de la presunción de que es la madre quien,
normalmente, está en mejores condiciones para ejercer la guarda. Sin embargo,
agregan que esta presunción no regirá si la madre hubiese abandonado a los
hijos o si se probare que su inconducta, el trato que les dispensa, etcétera,
afectan la salud física o moral de los niños[3].
También se ha justificado la preferencia que establece la ley en la
consideración de la madre como más idónea en virtud de la particular relación
que la une con los hijos durante sus primeros años de vida, por lo que el padre
debe probar causas graves que afecten el interés del menor[4].
El Doctor Mizrahi sostiene que correspondería realizar una interpretación
dinámica del artículo en cuestión y entender la preferencia consagrada por la
ley con un estricto criterio funcional. Así, no se debería considerar la
expresión “madre” en el sentido de ‘madre de nacimiento’, sino de ‘mamá’, rol
que en un caso puntual puede estar desempeñado por el padre e incluso por una
tercera persona, con posibilidad de que varíe en el transcurso del tiempo[5].
En opinión de la doctora Cecilia Grosman, se debe eliminar la
preferencia materna y dejar a decisión del juez establecer, conforme a la
conveniencia del niño, cuál de los padres es más apto para su cuidado personal[6].
Un criterio de esta naturaleza respondería a las nuevas exigencias de
los modelos familiares de fin de siglo. Y con esto, cabe resaltar los cambios
que se produjeron en nuestra sociedad en cuanto a los roles que ocupa cada integrante
de la familia. Tales modificaciones conllevan una nueva manera de ejercer la paternidad
que debe ser reconocida como derecho, no solo en beneficio del padre sino en
procura del bienestar de sus hijos, que tienen derecho a ser cuidados por sus
padres sin distinción alguna.
En este sentido es dable mencionar la actual modificación que se
produjo en el artículo 206 del Código Civil con el advenimiento de la Ley 26.618 de
matrimonio entre personas del mismo sexo, agregándose que en casos de
matrimonios constituidos por cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el
juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor.
Dice la socióloga Elizabeth Jelin:
Hombres y mujeres tienen distintos lugares y
roles diferenciados que están en proceso de transformación. Mujeres que salen a
trabajar o que son jefas de familia, hombres que reclaman su derecho a la
paternidad, constituyen desarrollos recientes, con efectos de largo plazo y muy
significativos. Solo tomando sistemáticamente las relaciones de género como el
eje del análisis es posible llegar a dilucidar estas transformaciones.[7]
IV. Los criterios ponderados en el fallo
1)Preferencia materna
Ahora
bien, retomando el fallo en análisis, es acertado el sentenciante al destacar
dentro de sus fundamentos que el
artículo 206 del Código Civil establece el criterio de que los hijos menores de
cinco años “quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el
interés del menor”. Sin embargo, esta presunción de conveniencia del niño que
consagra la disposición legal mencionada no es absoluta, sino que cede ante
prueba en contrario[8],
lo que posibilita al juez analizar cada caso concreto y resolver lo que más
beneficie el interés del hijo.
Es que el principio de la
custodia a favor de la madre de los niños menores de cinco años no es
inflexible, sino que deja a salvo aquellas situaciones en que existan causas
graves que influyan negativamente en ellos y que impidan el ejercicio de la
tenencia por la madre; hipótesis en que será ejercida por el padre si
correspondiere.
A su turno, el juzgador indicó
que lo convenido por las partes y luego homologado judicialmente reviste la
calidad de cosa juzgada formal, por lo que no impide que, en atención al
interés superior del niño, el progenitor que no ejerce la custodia solicite la
revisión del acuerdo originario, teniendo en cuenta las modificaciones
producidas en la dinámica familiar.
A mayor abundamiento destacó
que la madre demandada, al excluir
al progenitor de la vida del hijo
a través de impedir todo régimen de comunicación, ha demostrado una
significativa falta de idoneidad para cumplir su función, ya que ocasionó un
gravísimo y nítido perjuicio al niño. Ello así, este fue el fundamento que
empleó el juez a la hora de hacer lugar a la medida cautelar peticionada y, en
consecuencia, atribuirle provisoriamente
la custodia del niño al padre.
En procura de consolidar los
fundamentos de la decisión, el sentenciante trajo a colación un fallo de la
Sala 1ª de la C1ªCivCom Mar del Plata, en el que se dejó sentado que las
obstrucciones del derecho de visitas provenientes de la madre, a quien se le ha
dado la tenencia, constituyen fundamento suficiente para modificarla, pues con
dicha actitud se posterga el derecho y bienestar del niño, a quien estas
visitas también benefician, atento a que debe prevalecer como factor decisivo a
esos fines el interés moral o material del menor.
De este modo, la actitud de la
madre que impide el acercamiento del padre al menor conforma un elemento disvalioso
para preservar la custodia en su persona, porque siempre debe valorarse
negativamente la conducta de quien no ha facilitado aquella vinculación[9].
Ello así, ha señalado la
jurisprudencia en cuanto al padre que favorece el contacto:
Quien se preocupa para
que el hijo conserve una relación estrecha con el padre no conviviente y en
lugar de descalificarlo y apartarlo del hijo, demuestra con su actitud
idoneidad para comprender sus necesidades. En cambio, si el que reside con el
hijo se resiste a que este último tenga
trato con el otro progenitor sin causa justificada, este hecho es una prueba de
su falta de idoneidad para asumir el cuidado del hijo.[10]
2) Interés superior del niño
Los niños
poseen, además de los derechos de toda persona, derechos específicos
indispensables para su formación que requieren del adulto y de la sociedad
comportamientos que los garanticen. Existen problemas particulares de los
niños, como sus relaciones con los padres o sustitutos, su derecho a mantener
contacto con ambos progenitores en caso de separación y otras cuestiones relevantes[11].
Tal como lo hubo destacado el sentenciante, el interés superior del niño radica en mantener un adecuado régimen de
comunicación con su progenitor. Así lo
establecen el artículo 264 inc. 1º del Código Civil y el artículo 11 de la Ley
26.061, al reconocer el derecho de los niños “a crecer y desarrollarse en su
familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal
y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados”.
Dicho ordenamiento jurídico
revaloriza las relaciones familiares que integran el derecho de identidad. Así,
tanto ser criado por los padres como mantener contacto con ambos, aun cuando
los progenitores se encuentren separados o divorciados[12].
Del mismo modo, el artículo 9
de la Convención de los Derechos del Niño establece el derecho del hijo a
tener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de manera
regular, salvo si fuese contrario al interés del hijo.
En
un fallo de la Sala J de la cámara capitalina se expresó:
La relación padres-hijos
es independiente de los avatares de la pareja, diferenciándose entre “pareja” y
“dos padres”, y que, ante ello, hoy en día es indudable que un niño necesita
continuar el contacto que tenía “cuando su familia se encontraba intacta” con
ambos padres. Ello, no sólo porque mitiga el sentimiento de abandono y la
presión sobre el niño —quien no debe elegir entre sus padres, intentándose
eliminar, o eliminándose, los “conflictos de lealtad” de buena medida—, sino
porque también le garantiza la permanencia de los cuidados parentales y con
ello el mejor cumplimiento de las funciones afectivas y formativas.[13]
Cuando exista colisión
entre los intereses de los padres y los del niño deberá priorizarse el interés
de éste, en la medida en que es la parte más débil y necesitada de protección,
cuya vulnerabilidad puede acarrearle graves daños imposibles de ser remediados
posteriormente[14]. Por ello, se dijo: “En la fijación
del régimen de visitas debe atenderse primordialmente a la conveniencia del
menor y no a la mayor comodidad de los progenitores”[15].
3) Incidencia de la
religión en el cuidado personal de los hijos
En el caso sub examine, el sentenciante refirió,
ante la cuestionada idoneidad del progenitor por su
alegada pertenencia al movimiento Santo Daime, que ello no sería óbice para
fijar un régimen de comunicación con su hijo o para atribuirle la custodia,
máxime que no se evidenció en la evaluación realizada por el cuerpo médico forense
signos clínicos que permitan suponer que consumiera sustancias alucinógenas,
puntualmente ayahuasca, como se le había endilgado.
Para que prospere la restricción del régimen de comunicación,
debe ser condición la existencia de un concreto y acreditado peligro o daño
para la salud física o mental del menor o una fundada posibilidad de otro tipo
de agresión, lo que debe apreciarse con criterio riguroso[16].
En igual sentido, sostiene la doctora
Makianich de Basset que la interrupción del deber de vigilancia, cuando se
trata de la comunicación entre uno de los padres —el no conviviente— y el hijo,
tiene un límite. La interferencia se justifica cuando a través de ella se
detectan causas que podrían afectar la integridad psíquica, física o
espiritual del hijo[17].
Del mismo modo, Zannoni y
Bossert consideran que el derecho de visitas no puede ser negado, salvo en caso
de que gravísimas circunstancias lo exijan en atención al interés del menor, ya
que no se trata sólo de asegurar la satisfacción espiritual del padre a través
de su comunicación con el hijo, sino de tutelar el derecho de éste a mantener
esa comunicación con su padre, indispensable para su buena formación[18].
Bajo ese lineamiento, el juez
consideró que por el solo hecho de que el padre haya reconocido abiertamente
que participó en dos ceremonias, no resultaba posible privarlo del régimen de
comunicación, ni eventualmente de la guarda del hijo, sin la prueba de que
aquella práctica aislada del culto generara una influencia perniciosa o un daño
o peligro cierto y actual para el niño, sobre la base de hechos concretos.
Por el contrario, un fallo de
la Sala E del año 1981 consagró: “Se
denegó la tenencia a la madre porque pertenecía a los Testigos de Jehová. El
fundamento fue que como esta orientación religiosa mira con recelo la profesión
militar y el padre era un oficial del ejército, las enseñanzas de la madre podrían provocar en
los niños un serio deterioro de la imagen paterna”[19].
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en el año
1983, revocó la sentencia
aludida —en la que se había negado la tenencia a la madre por pertenecer a los
Testigos de Jehová— en virtud de que:
[…] sólo pueden juzgarse el modo de vida y las
convicciones religiosas, políticas o ideológicas de los progenitores en la
medida que incidan negativamente en el desenvolvimiento del niño. De no seguirse
este criterio se estaría afectando el principio del debido proceso, propio de
un estado de derecho, ya que se colocaría a una de las partes en una situación
de absoluta desigualdad, pues no podría discutir su idoneidad para tener el
cuidado del niño.[20]
En el derecho extranjero,
podemos mencionar una resolución del Tribunal de Apelaciones de Reims, de fecha
27/06/2002, por la que se estableció que
el hecho de que uno de los padres sea miembro de la Iglesia Adventista del
Séptimo Día no es motivo suficiente para asegurar que ello tendría
consecuencias negativas para el futuro de los niños y para justificar la
modificación de su residencia habitual. En el fallo se examinaron las
condiciones en las que vivían los hijos y conforme el informe social realizado,
se constató que ni la salud ni la educación se hallaban comprometidos por la
práctica religiosa de su madre[21].
En el orden internacional, la
Corte Europea de Derechos Humanos, hizo lugar a los reclamos de la madre
afectada (quien practicaba la práctica de los testigos de Jehová) y condenó a
los Estados intervinientes por las decisiones que habían adoptado los
tribunales nacionales. La Corte estimó que había una diferencia de tratamiento
sobre la base de la religión, la cual es discriminatoria en razón de que no
había una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y
el fin detenido en mira. Resolvió que se había violado el derecho de toda
personal al respeto de su vida privada y familiar y el derecho de libertad
(causa “Hoffmann”, “Dalloz”). Asimismo, reiteró en otro pronunciamiento (caso
“Palau-Martínez”) que el decisorio carecía de justificación. Se destacó que el
fallo únicamente había enunciado generalidades relativas a los Testigos de
Jehová, sin ningún elemento concreto que demostrase la influencia de la
religión de la madre sobre la educación y la vida cotidiana de los hijos[22].
V. Consideraciones finales
De las líneas precedentes, se desprende que
frente a los coflictos parentales, como el del caso analizado, está en juego el
interés superior del niño, que la ley quiso proteger un derecho tan valorado e
imprescindible como es la comunicación de los hijos con los padres y que el
interés del niño está por encima del interés individual de los adultos. Es
solamente el juez, quien a través de una cuidadosa evaluación, puede interferir
en el régimen comunicacional para aquellos casos en que se evidencien causas que pudieran afectar la
integridad psíquica, física, moral o
espiritual del hijo (plasmado
en el artículo 18 de la CDN y en el artículo 7º de la Ley 26.061).
El solo hecho de profesar, uno
de los padres, una religión determinada
no resulta suficiente para que se
lo prive de la guarda de sus hijos, sin que se haya probado que la práctica del
culto derive en un daño para los niños. Por ello es necesario demostrar hechos concretos que ocasionen graves
peligros o daños sobre ellos. Es que el artículo 16 inciso 1. d., de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer, dispone que “los Estados parte asegurarán a hombres y mujeres los mismos
derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil,
en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos los intereses de los
hijos serán consideración primordial”. De ahí que se encuentra en tela de
juicio la constitucionalidad de la preferencia materna en el cuidado personal
de los hijos menores de cinco años, tal
como lo establece el artículo 206
del Código Civil, en atención a la discriminación de género.
En este sentido es dable
resaltar que el fallo en cuestión defendió el derecho del niño a mantener una
debida comunicación con ambos padres,
contra el interés individual de la madre, quien no logró demostrar que
el vínculo paterno-filial era perjudicial para el menor.
Para finalizar, es preciso
destacar que el ejercicio
del régimen de comunicación materno o paterno-filial
no es sólo un derecho del padre que no ejerce la guarda, sino también, un
derecho del niño a tener una adecuada comunicación con aquél con quien no
convive. Así lo impone el artículo 11 de la Ley 26.061, el que afirma que el
niño tiene derecho “a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a
mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus
padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados" en concordancia con los artículos 7, 8, 9 y 18
de la Convención de los Derechos del Niño.
Texto completo del fallo
Patria Potestad. Régimen de comunicación
paterno-filial Obstaculización. Impedimento de contacto. Conducta de la madre
originada en la creencia religiosa del padre del menor. Falta de elemento
concreto y directo que demuestre la influencia de la supuesta práctica
religiosa del progenitor sobre la crianza, educación y protección del hijo, ni
de que haya intentado guiarlo en las prácticas de un credo. Interés superior
del niño (art. 264 inc. 1 del Cód. Civil y artículo 11 de la ley 26.061). Art.
206 del Código Civil. Supuestos excepcionalísimos en los que procede el cambio
de custodia. Status quo. Modificación provisoria de la custodia a favor del
padre hasta tanto recaiga sentencia definitiva
(Expte. Nº 525/2009) - “G., F. c/ F., M. s/
Incidente de modificación de custodia” – Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 1 de
Trelew (Chubut) – 16/09/2009 (Sentencia no
firme).
Trelew, Septiembre 16 de 2009. //-
VISTOS:
Estos autos caratulados “G., F. c/ F., M. s/
Incidente de modificación de custodia” (Expte. Nº 525/2009), en los que conozco
como Juez del Juzgado de Familia Nº 3 de Rawson entretanto se decide el
conflicto negativo de competencia planteado en autos con la Sra. Jueza de
Familia Nº 2 de Trelew, de los que:
RESULTA:
I.- Que a fs. 1/6 se presenta el Sr. F. G., con
el patrocinio letrado del Dr. R. E. N., y promueve demanda de modificación de
custodia de su hijo F. D. G. F. contra la madre, M. F.-
Alega que de acuerdo a las constancias de los
autos principales “G., F. c/ F., M. s/ Custodia, alimentos, régimen de
comunicación” (Expte Nº 671/2007), se ha homologado un régimen de comunicación
entre padre e hijo. Afirma que luego de varias denuncias por incumplimiento, el
1/12/2008 se dicta la sentencia interlocutoria en la que se tiene por
acreditado el incumplimiento del acuerdo homologado y se sanciona a la
progenitora con la imposición de astreintes, decisorio que es modificado por la
Alzada aumentando considerablemente el monto de las mismas. Expresa que aún
así, la demandada siempre propone dilaciones para no cumplir sus obligaciones
como madre, incluso siendo condenada a la pena de seis meses de prisión en
suspenso al encontrársela penalmente responsable del impedimento de contacto. –
A fs. 92/94 se presenta el Dr. N. como
apoderado del Sr. G. y denuncia que no () ha podido cumplir con el régimen
fijado en autos ni con el pactado en el Expte. Nº 671/2007. Adjunta una carta
documento remitida por la Sra. F. a su representado en la que le comunica que
se encontrará por espacio de quince días en la ciudad de Carmen de Patagones,
precisamente a partir del día en que se debía materializar la medida cautelar
decretada a fs. 11 para garantizar el régimen de comunicación.-
Señala que a todos los antecedentes de ambos
expedientes, la Sra. F. le agrega ahora la salida de la ciudad con el niño,
pretendiendo regularizar dicha ausencia supuestamente transitoria por medio del
envío de una carta documento. Solicita la custodia provisoria en cabeza del
progenitor mientras se sustancia el proceso, a fin de evitar que la madre
continúe con esta actividad dilatoria y para garantizar el ejercicio de los
derechos de su hijo y del padre.-
II.- Que a fs. 91/96 el Dr. R. F. se presenta
invocando el carácter de gestor procesal de la Sra. F. y peticiona la
suspensión del régimen de comunicación del hijo con el Sr. G. Aduce que el
principal fundamento de la medida se basa en la protección de la integridad
psicofísica de D., atento a que el Sr. G. no es apto para mantener un contacto
con su hijo sin que el mismo sea supervisado. Manifiesta que otra hija del
actor, K. (de 16 años), concurre a tratamiento psicológico, acompañando una
copia del informe de su terapeuta en donde -dice- se revela que el contacto con
el Sr. G. le ha sido perjudicial. Considera que K. y su madre, la Sra. M. A.,
han sido víctimas de maltrato psicológico por parte del Sr. G., desde el tiempo
en que vivían en la ciudad de Esquel, aludiendo además a una serie de
correspondencia enviada por el demandante a la Sra. A. y a una denuncia de esta
última ante la Fiscalía de esta ciudad, en la que relata la situación de su
hija K., producto del accionar perverso de aquél.-
Expone además que el progenitor pertenece a la
religión “Daime”, que no ha sido reconocida en nuestro país a partir de la
práctica del consumo de ayahuasca, lesiva para la salud. Acompaña un álbum de
fotos hecho por el Sr. G., a partir de los que observa la “estrella de David”,
utilizada por la Iglesia del Santo Daime de Brasil en sus celebraciones, según
copia del libro “Shopping Espiritual” de Alfredo Silleta, pág. 256/259, las
cuales adjunta. Apunta que conforme al informe elaborado por la Lic. V., el Sr.
G. reconoció que viajó en dos oportunidades a la zona del río Amazonas, lo que
se condice con su pertenencia a la secta mencionada.-
III.- Que a fs. 199/201 obra el acta de la
audiencia celebrada el día de ayer, en donde la Sra. F. reajustó su pretensión
cautelar a un régimen de comunicación con intervención de terceros,
sustanciándose luego las medidas cautelares peticionadas por ambas partes y
finalizando con el dictamen de la Asesoría de Familia e Incapaces.-
Y CONSIDERANDO:
I.- Que de acuerdo a la relación de causa
efectuada, por razones de método corresponde en primer lugar analizar la
pretensión cautelar deducida por el Sr. G., consistente en la atribución de
custodia provisoria de su hijo de dos años, puesto que únicamente en el supuesto
de que sea rechazada, deberá proseguirse con el tratamiento de la restante
cuestión traída a mi consideración, el régimen de comunicación supervisado que
fuera solicitado por la Sra. F.-
Inicialmente debo puntualizar que en materia de
custodia y régimen de comunicación de menores de edad, las resoluciones que se
dictan no causan estado sino que revisten el carácter de cosa juzgada formal,
por lo que en cualquier momento se pueden modificar cuando el interés del niño
así lo exija por resultarle beneficioso. Así, se ha determinado que las
decisiones que resuelven sobre la guarda de menores no revisten carácter de
definitivas, desde que se trata de decisorios esencialmente revocables
y provisorios, ya que subsiste siempre el poder del juez de modificarlos
y adecuarlos a la conveniencia de los menores. La materia sobre la que se
resuelve no agota la sustancia del pleito, siendo revisable en caso de variar
las circunstancias de hecho que dieron lugar a su
dictado (STJ Tierra del Fuego, 8/10/1997, LL 1998-F-571).-
Ingresando entonces al abordaje de la primera
cuestión, y siempre dentro del análisis fragmentario y superficial inherente a
todo proceso cautelar, recordaré que el interés superior del niño D. radica en
mantener un adecuado régimen de comunicación con su progenitor, conforme lo
establece el art. 264 inc. 1 del Cód. Civil y lo
reafirma el artículo 11 de la ley 26.061, al reconocer el derecho de los niños
"a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma
regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando
éstos estuvieran separados o divorciados".-
Sin lugar a dudas, el régimen de visitas
constituye un indiscutido derecho del niño con jerarquía constitucional, de
acuerdo a lo previsto por el art. 9.3 de la Convención sobre los Derechos del
Niño (conf. art. 75 inc. 22, CN), por lo que el hijo menor tiene de iure
proprio un derecho subjetivo familiar a mantener una adecuada comunicación con
el progenitor no conviviente, esto es, como sujeto activo, titular autónomo de
ese derecho. De ahí que el ejercicio del régimen de visitas
no es sólo un derecho del padre que no ejerce la guarda, sino también un
derecho del menor a estar con el progenitor con quien no convive
(Solari, Néstor, “Régimen de visitas y cuestiones suscitadas”, LLC 2007 (Mayo),
365).-
I.- Que de la lectura detenida de las
constancias obrantes en estos autos y en el Expte. Nº 671/2007, queda en
evidencia que la progenitora ha asumido una conducta impediente del régimen de
comunicación. No hace falta referirme pormenorizadamente a cada uno de los
elementos de convicción que señalan aquél proceder, puesto que ya ha sido
materia de debate, juzgamiento y sanción.-
En efecto, a fs. 152/153 del Expte. Nº 671/2007
la Sra. Juez de Familia Nº 1 de Trelew, que precedió en el conocimiento del
presente trámite a la Sra. Juez de Familia Nº 2, tuvo por comprobado el
incumplimiento del régimen de comunicación acordado, aplicando en consecuencia
astreintes, pronunciamiento que quedó consentido tácitamente por la Sra. F. al
declararse a fs. 190 la deserción del recurso de apelación deducido a fs. 176
de la citada causa.-
Llevado ese decisorio a la revisión de la
Alzada mediante sendos recursos de apelación interpuestos por el Sr. G. y el
Ministerio de Menores, se consideró que “el régimen de comunicación que en
autos fuera homologado a fs. 48 debe ser cumplido, desde que no se ha emitido
decisión alguna que justifique el unilateral proceder de la madre, no fueron
denunciados, ni se advierte la existencia de motivos graves que impongan la
suspensión del régimen convenido y judicialmente homologado” (fs. 248vta. del
Expte. Nº 671/2007), dando lugar a la modificación de la sentencia de primera
instancia para elevar las sanciones conminatorias aplicadas a la madre.-
Entonces, no viene al caso - como lo pretende
la Sra. F. - replantear que su inconducta no ha tenido lugar en realidad,
cuando dicho accionar ilegítimo ha sido motivo de valoración judicial reciente.
Ello termina de confirmarse con la frustración de la medida cautelar decretada
a fs. 11 de estas actuaciones, a través de la que se dispuso que el niño
permaneciera un fin de semana con cada progenitor (1/7/2009). Ordenado el
mandamiento pertinente a fs. 18 con intervención del oficial de justicia
(16/7/2009), la Sra. F. se trasladó inmediatamente con el niño a la localidad
de Carmen de Patagones (v. carta documento de fs. 96), reconociendo además en
la audiencia celebrada el 15/9/2009 que decidió quedarse en esa ciudad porque
“no se le daban garantías en el expediente por haberse apersonado - el oficial
de justicia - en su casa” (sic) (fs. 201, lo aclarado entre guiones me
pertenece).-
Incluso, pese a que se la intimó el día
9/9/2009 al cumplimiento del régimen de comunicación bajo apercibimiento de
modificación de la custodia (fs. 173), una vez más desobedeció la manda
judicial de ejecución inmediata de fs. 11, puesto que ese anticipo parcial de
jurisdicción se debía cumplir aún pendiente de resolución los medios de
impugnación oportunamente interpuestos (arg. art. 198 del CPCC). Más todavía,
la demandada me advirtió - sin dudar ni un momento - que en el supuesto de que
se fijase un régimen de comunicación sin supervisión entre padre e hijo, no lo
cumpliría (acta de fs.
En lo tocante a la falta de aptitud del Sr. G.
para mantener el contacto con su hijo con fundamento en el maltrato psicológico
en que habría incurrido respecto a una ex pareja y otra hija, cabe destacar que
en el informe de la Lic. F. obrante a fs. 218/221 del Expte. Nº 671/2007, y en
referencia directa a las acusaciones de la demandada sobre consumo de drogas,
promiscuidad, participación en sectas religiosas y violencia, se da cuenta que
no se observan en el padre trastornos psiquiátricos o de personalidad graves
que puedan implicar situaciones de riesgo para sí o para terceros, ni
dificultades en el control impulsivo o rasgos de perversión. Además, expresa
que el rol paterno se encuentra movilizado por sentimientos reparatorios y
protectores. Afirma también que al momento de la evaluación (9/12/2008) no se
registran indicadores de riesgo del progenitor en la vinculación con su hijo,
resaltando que la falta de contacto con el mismo, en una etapa donde se gesta
la imagen del otro como proveedor de cuidado, resulta perjudicial para su
desarrollo. En relación a la madre, dictamina que ella excluye toda posibilidad
de parentalidad del Sr. G., y pese a que desde su discurso tendría intención de
sostener dicho rol, el coartamiento permanente de cualquier línea de
pensamiento que apunte a una solución de la situación denotan su incapacidad
para dar lugar a la inclusión de un tercero en su vínculo madre-hijo.-
Dicha intervención de la Lic. F. corrobora el
informe previo del Equipo Técnico Interdisciplinario del 27/7/2007, en donde la
Lic. S. estimó que de los encuentros mantenidos con las partes no se evaluaron
indicadores que hicieran suponer riesgos en el contacto paterno-filial o
necesidad de supervisión de los mismos. Muy por el contrario, ya en aquella
época alertaba que “la Sra. F. se ha apropiado de su hijo, llevando a cabo un
proceso de exclusión del padre respecto de la vida del hijo que tienen en
común”, explicando que los temores de la madre “pueden basarse, entre otros
factores, a la falta de experiencia conjunta en la acción de ser padres, lo que
no les posibilitó verse y confirmarse uno al otro en la función paterna” (fs.
51 del Expte. Nº 671/2007).-
Con idénticas consideraciones, en el marco del
breve régimen de comunicación supervisado que tuvo lugar hace unos meses entre
padre e hijo, las Licenciadas M. y V. de la Oficina del Servicio Social
coinciden a fs. 262 que “no se advirtieron indicadores que pudieran hacer
necesarias las visitas en forma supervisada. Al contrario, se observó una
actitud empática por parte del Sr. G. hacia su hijo”.-
En particular, dada la cuestionada idoneidad
del progenitor por su alegada pertenencia al movimiento “Daime” - circunstancia
negada por este al afirmar que apenas participó en dos ceremonias en Brasil en
los años 2006 y 2007 -, debo señalar que ello no sería óbice para fijar un
régimen de comunicación con su hijo, o incluso, para atribuirle la custodia,
pues a contrario de lo sostenido por la demandada acerca del consumo actual de
“ayahuasca”, el Dr. B., integrante del Cuerpo Médico Forense, informa que el
Sr. G. no evidenció al momento de la evaluación signos clínicos que permitan
suponer que consuma sustancias alucinógenas (fs. 196).-
Al respecto, considero que la postura de la
accionada es inadmisible al no haber arrimado a la causa - como lo exige la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el precedente “Palau
Martínez c. Francia” - ningún elemento concreto y directo que demuestre la
influencia de la supuesta práctica religiosa del padre sobre la crianza,
educación y protección del hijo (TEDH, 16/12/2003, citado por Belluscio,
Augusto, “Patria potestad. Tenencia de los hijos. Religión de la madre”, LL
2004-B, 1155).-
Comentando el fallo mencionado de la Corte
Europea y su antecedente inmediato (“Hoffmann c. Austria”, 23/6/1993),
Belluscio concluye que “es discriminatorio atribuir la guarda de los hijos -o
la autoridad parental que lleve aparejada la guarda- a uno de los padres en
virtud de las creencias religiosas del otro, consideradas en abstracto
peligrosas para la educación de aquéllos. De donde se infiere que únicamente la
demostración de hechos concretos de los cuales derive ese peligro implicaría
que la atribución de la guarda al otro progenitor constituyese un medio
apropiado para lograr el fin perseguido, que es, en el interés superior de los
hijos, protegerlos o proteger su salud espiritual o psíquica” (op. cit., pág. 1155).-
Por su parte, la Corte Suprema ha sostenido
acerca de la pertenencia de una madre a los Testigos de Jehová, que no
constituye una causal de inhabilidad a los efectos de las relaciones jurídicas
familiares, dejando sin efecto una sentencia de Cámara que dispuso cambiar el
régimen de tenencia de los hijos menores a su cargo y cuya modificación pidió
el padre en razón de que aquella pertenecía al credo mencionado, invocando el
peligro moral a los menores. Ello así, en tanto la sentencia impugnada se basó
casi exclusivamente en hechos o comportamientos eventuales y futuros, que
podrían derivarse de la convicción religiosa de la madre, pero no se fundó en
conductas exteriores jurídicamente relevantes que estén sometidas a la
autoridad de los magistrados (art. 19 de la Constitución Nacional), omitiendo
la debida apreciación de otros elementos de juicio que resultan conducentes
para su adecuada solución, tales como la situación de vida de ambos cónyuges y
la atención de los menores (CSJN, 3/10/1993, “S., R. E. c. S. de S. J. E.”, La
Ley Online).-
Distinto sería si el Sr. G. o la propia Sra. F.
pretendieran guiar al niño en las prácticas de un credo sin el previo acuerdo
entre ambos, ya que ni siquiera quien detenta la guarda del hijo puede, sin el
consentimiento del otro, disponer que este sea iniciado en una religión
distinta de la que han consensuado (arts. 14.2 y 18.1 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, 7 de la ley 26061, 264 y 264 ter del Cód. Civil; conf.
CNCiv., Sala A, 6/9/1963, LL 113-514; ED 5-618). –
No obstante, realmente no encuentro que el
progenitor haya intentado guiar a su hijo en una determinada práctica
religiosa. Repárese en que ni siquiera lo alega en concreto la propia madre,
quien admitió en la audiencia del 15/9/2009 que sus temores se fundan en la
sola posibilidad de que ello ocurra (fs. 199). En verdad, tanto la corta edad
del niño, que revela la inexistencia de todo grado de madurez para recibir
cualquier educación religiosa, como la inconducta materna, que ha vedado al
padre cualquier elemental función de formación del hijo, son pruebas elocuentes
de la imposibilidad de que se haya impartido enseñanza alguna al respecto.-
En punto a ello, la restricción del régimen de
comunicación que propicia irreductiblemente la progenitora debe estar
condicionada a un concreto y acreditado peligro o daño para la salud física o
mental del menor, o a una fundada posibilidad de otro tipo de agresión, lo que
debe apreciarse con criterio riguroso (conf. C2ªCivCom La Plata, Sala 1ª, A
43750 RSD-231-96, 5/9/1996, Juba sumario B252398).En suma, por el solo hecho de
que el padre haya reconocido abiertamente que participó hace bastante tiempo en
dos ceremonias, no resulta posible privarlo del régimen de comunicación, ni
eventualmente de la guarda del hijo, sin la prueba de que aquella práctica
aislada del culto derive en una influencia perniciosa o en un daño o peligro
cierto y actual para el niño, sobre la base de hechos concretos, y más aún
cuando no se aprecia de los informes de los profesionales que han intervenido
en esta trama familiar que falten cualidades al padre para atender a D. (conf.
Ferrer, Francisco, en Méndez Costa, María J. - D´Antonio, Daniel - Ferrer,
Francisco, “Derecho de familia”, T. III-A, pág. 436; Mizrahi, Mauricio,
“Familia, matrimonio y divorcio”, 2da. Edición, pág. 621). –
III.- Que precisado así el contexto fáctico de
la causa, conviene tener presente que el art. 206 del Código Civil establece el
criterio de que los hijos menores de 5 años “quedarán a cargo de la madre,
salvo causas graves que afecten el interés del menor”.-
Esta presunción de conveniencia del niño que
consagra la disposición legal mencionada no es absoluta, sino que cede ante
prueba en contrario (X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza,
1998, “Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia”, Nº 14, pág. 345), posibilitando al juez analizar cada caso concreto
y resolver lo más conveniente al interés del hijo (Mizrahi, Mauricio, op. cit., pág. 596).-
Es que el principio de la custodia a favor de
la madre de los niños menores de 5 años no es inflexible, sino que se dejan a
salvo aquellas situaciones en que existan causas graves que influyan
negativamente en ellos y que impidan el ejercicio de la tenencia por la madre,
hipótesis en que será ejercida por el padre si correspondiere (Lloveras, Nora,
“Tenencia de menores”, en Lagomarsino, Carlos - Salerno, Marcelo (dir.) -
Uriarte, Jorge (coord.), “Enciclopedia de derecho de familia”, T. III, pág.
738; aunque vale aclarar que la citada jurista cordobesa rectificó su postura
en una obra reciente, al plantear desde el principio de igualdad de los padres
que “el atribuir la tenencia de los hijos menores de 5 años a la mujer importa
conceder una distinción jerárquica, cualitativa, no válida razonablemente, pues
ambos padres, la madre y el padre, se encuentran en condiciones de asumir las
funciones parentales cuando el hijo tiene menos de 5 años”, en Lloveras, Nora -
Salomón, Marcelo, “El derecho de familia desde la Constitución Nacional”, pág.
378).-
Ya indiqué en el considerando anterior que lo
convenido en esta materia por las partes y luego homologado judicialmente reviste
la calidad de cosa juzgada formal, por lo que nada impide que en atención al
interés superior del niño, el progenitor que no ejerce la custodia solicite la
revisión del acuerdo originario, teniendo en cuenta las modificaciones
producidas en la dinámica familiar.-
Y esas variaciones pasan por la Sra. F., quien
al instaurar un pronunciado proceso de exclusión del progenitor en la vida del
hijo a través de impedir por su sola autoridad todo régimen de comunicación que
no se corresponda con sus propios términos y valoraciones, ha demostrado a mi
modo de ver una significativa falta de idoneidad para cumplir su función al
ocasionar un gravísimo y nítido perjuicio al niño, por lo que se hará lugar a
la medida cautelar peticionada por el actor y se le atribuirá provisoriamente
la custodia de su hijo menor (art. 232 del CPCC).-
En vinculación con lo expuesto, la
jurisprudencia ha dejado sentado que las obstrucciones del derecho de visitas
provenientes de la madre a quien se le ha dado la tenencia constituyen fundamento
suficiente para modificarla, pues con dicha actitud se posterga el derecho y
bienestar del niño a quien estas visitas también benefician, atento que debe
prevalecer como factor decisivo a esos fines el interés moral o material del
menor sobre cualquier otra circunstancia que pueda concurrir a cada caso
(C1ªCivCom Mar del Plata, Sala 1ª, 99656 RSI-1124-96, 12/11/1996, Juba sumario
B1351475).-
Lamentablemente, la Sra. F. ha desaprovechado
las innumerables oportunidades que se le brindaron para que comprenda, al fin,
que el régimen de comunicación paterno-filial requiere de su colaboración para
facilitarlo, la que trasciende como un plus de actividad consustancial al
conjunto de deberes y derechos que informan el ámbito de actuación práctica del
progenitor que detenta la custodia del hijo.-
Ese imperativo, no asumido por ella, constituye
un deber secundario de conducta identificado con el ejercicio regular de una de
las obligaciones que implica la condición de progenitor, debiéndose desalentar
y castigar todo ejercicio abusivo de las prerrogativas inherentes a la custodia
(Camps, Carlos - Nolfi, Luis, “El Ministerio Público y la efectividad del
derecho de los menores cuyos padres están separados a mantener contacto con
ambos progenitores”, JA 2000-I-654).-
En síntesis, si la madre impide el acercamiento
del padre con el menor conforma un elemento disvalioso para preservar la
custodia en su persona, porque siempre debe valorarse negativamente la conducta
de quien no ha facilitado aquella vinculación (SCBA, 27/12/2000, “F., S. c/ B.,
M. s/ Tenencia”, ED 194-413).-
Desde tal perspectiva, aunque el cambio de
custodia debe ser utilizado en supuestos excepcionalísimos, lo cierto es que
este es, justamente, uno de ellos, pues la resistencia injustificada e intransigente
de la Sra. F. no ha sido conmovida por la promoción del incidente de
modificación de custodia con base en el impedimento de contacto, ni revertida
pese a las medidas progresivas adoptadas desde el 25/7/2008 hasta el día de la
fecha, sean preventivas (fijación de astreintes a fs. 152/153 del Expte. Nº
671/2007 y el apercibimiento de modificar la custodia de fs. 173) o de
ejecución directa (fs. 11 y 18), quedando agotada cualquier otra alternativa
que permita restituir eficazmente el derecho del niño a tener relaciones
personales con su progenitor, quebrado hasta hoy por la madre y al que debe
ponerse punto final aquí y ahora, máxime cuando esta reivindicó delante del
suscripto la desobediencia a los mandatos judiciales, al afirmar que no cumpliría
con ningún régimen de comunicación que se dispusiera si no contaba con la
presencia de un tercero.-
En la doctrina española, Rivero Hernández -
probablemente el autor de habla hispana que más ha estudiado con rigor
científico el principio del interés superior del niño y también el derecho de
visitas - enseña con autoridad que cuando las medidas previas fracasan, “quizá
la única medida eficaz en última instancia puede ser una revisión y
reorganización de las relaciones todas entre los tres implicados en el derecho
de visita (cuando ello sea posible, claro) llegando en su caso a entregar la
guarda y custodia del menor al “visitador”, si razones graves no lo impiden o
desaconsejan, con o sin derecho de visita a favor del anterior guardador. Tal
posibilidad queda prácticamente circunscripta a la hipótesis de relaciones
entre padres con sus hijos comunes, y quizá sólo es aconsejable cuando la
actitud negativa del guardador habitual del menor suponga un atentado grave y
repetido, con visos de definitivo, al derecho de visita, una oposición
irreductible sin esperanza razonable de cambio de actitud, y cuando hayan
fracasado otras medidas para hacer efectivas las relaciones personales”. Y
subraya posteriormente que “tengo la convicción de que si ciertos guardadores
jurídicos del menor supieran que arriesgaban la pérdida de la guarda y custodia
del mismo en caso de reiterado e injustificado incumplimiento, procederían de
otra forma. Su convicción de relativa impunidad para la mayor parte de los
casos (no nos engañemos: es la pura realidad actual), hace que haya demasiados
incumplidores recalcitrantes” (Rivero Hernández, Francisco, “El derecho de
visita”, J. M. Bosch Editor, 1997, pág. 303). Sostiene además que si la
modificación de custodia no es viable, “habrá que aceptar que en muchos casos
no hay otra alternativa que ésta: dejar que triunfe en la casi impunidad la
voluntad incumplidora y antijurídica del guardador rebelde, o sustraer el menor
a su guarda (y si ha lugar, a su potestad). El derecho de visita es más serio y
valioso de lo que parece por el trato que a veces recibe en la realidad
jurídica vivida: pretende proteger algo muy noble e importante, y debe merecer
mejor protección de la que hasta ahora se le ha dispensado” (op. cit., pág. 305). –
De más está señalar que aquí no tiene ninguna
relevancia que la jurisprudencia afirme habitualmente y como criterio general
que el status quo es una de las circunstancias más importantes a sopesar en
estas cuestiones - ya que se parte de la base de que se debe tratar de no
alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor -, habida cuenta que
en el sub discussio se presenta la excepción a esa regla, al existir graves
perjuicios y poderosas razones que justifican el cambio de custodia (SCBA, C
92267, 31/10/2007, Juba sumario B29416). En este aspecto, la referida
modificación debe concederse toda vez que significa un correlativo beneficio
para el niño, al permitirse la plena participación de ambos padres - y no solo
de su madre - en su crianza, educación y protección integral, máxime cuando el
impedimento de contacto cometido por esta se erige en una verdadera
circunstancia sobreviniente respecto del acuerdo de atribución de custodia
homologado a fs. 48 de los autos principales, válido sólo rebus sic stantibus
(conf. Rivero Hernández, Francisco, op.
cit., pág. 304). –
En esta línea, el tribunal cimero ha
considerado con acierto que para resolver una modificación cautelar de la
tenencia, primeramente se debe verificar el peligro de mantener el status quo
y, una vez superado positivamente ese paso preliminar, se puede pasar recién a
indagar sobre los motivos, condiciones, repercusiones, ello es, sobre la
conveniencia del traslado en orden al bienestar integral del niño (CSJN,
29/4/2008, “M. D. H. c. M. B. M. F.”, LL 28/5/2008, 10). Sobre esta premisa de
ineludible ponderación, estimo que no resulta conveniente mantener una
situación de hecho que aún cuando aparece como consolidada, no puede inclinar
la balanza hacia la madre debido a que dicha pauta orientativa es aplicable
ante supuestos de paridad de idoneidad de los progenitores (CCivCom Morón, Sala
2ª, 2/4/1996, JA Rep. 1999-1068, sum. 59), lo que no se presenta en el caso
concreto ante la gravísima y sostenida vulneración por la Sra. F. de los
derechos de su hijo.-
No desconozco ciertos conflictos de adaptación
que podrían originarse en un niño de dos años ante esta modificación de su
entorno familiar. Pero ello es apenas una posibilidad, y hasta discutida por
calificada doctrina. Al respecto, Grosman cuestiona los criterios clásicos de
modificación de la guarda de niños, ya que la determinación del interés
superior requiere dejar de lado las posiciones rígidas y estar siempre
dispuestos al cambio. Por esta razón, opina que resultan riesgosas algunas
expresiones judiciales en las cuales el cambio aparece ab initio como una
solución disvaliosa (Grosman, Cecilia, “El interés superior del niño”, en
Grosman, Cecilia (directora), “Los derechos del niño en la familia. Discurso y
realidad”, pág. 38).-
No descarto, reitero, que según el curso
ordinario de las cosas eventualmente podría ocurrir algún tipo de afección,
pero en el supuesto de controversia entre los progenitores por la guarda del
hijo, donde hay sólo dos caminos -acordarla a la madre o al padre-, los
posibles efectos para el niño son meras especulaciones, pues no se puede
establecer la probabilidad de que acontezca uno u otro resultado (conf.
Grosman, Cecilia, op. cit., pág.
35).-
Nótese también que aunque el cambio de la
tenencia no debe ocasionar una perturbación seria al niño, pues en caso de que
ello ocurra la medida necesita ser revisada, la jurisprudencia ha admitido la
procedencia de la modificación de situaciones de hecho aún cuando se percibiera
que podría originarse algún grado de molestia en aquel. Es útil referir aquí
como la CSJN, en materia de restitución internacional de menores, resuelve con
claridad la colisión del principio de estabilidad (respeto por el centro de
vida) con el derecho a la integridad personal del niño, sobre todo en aquellas
circunstancias en que el decisorio judicial le podría provocar algún tipo de
perjuicio emocional. Así, en dos importantes precedentes, la Corte decidió
primero que el art. 13 inc b del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, que prevé como excepción a la obligación
genérica de restituir al menor a su país de origen el “grave riesgo” de que la
restitución lo exponga a “un peligro físico o psíquico” o que de cualquier otra
manera se lo ponga en “situación intolerable”, requiere la presencia de un
grado acentuado de perturbación muy superior al impacto emocional que
normalmente se produce en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de
los padres (CSJN, 14/6/1995, ED 164-21). En el caso restante, la Corte sostuvo
en relación al art. 11 inc b de la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores (similar a la excepción de la Convención antes
descripta) que se precisa que el niño presente un extremo de perturbación
emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia de
sus padres, y por ende, va más allá del natural padecimiento que puede
ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo de
convivencia (CSJN, 20/12/2005, LL diario del 13/2/06).De tal modo, se puede
concluir fácilmente que si la CSJN no admite la restitución internacional
cuando se ocasiona en el niño un “grado acentuado de perturbación”, a contrario
sensu dicha interpretación implica sin más que se debe cumplir la restitución
al país de origen aún si el niño presenta algún grado de perturbación, en la
medida de que no sea acentuado e implique un natural padecimiento ante la
disgregación de su ámbito familiar. He traído a tema aquellos precedentes sobre
restitución internacional de menores, para demostrar con ejemplos constatables
como, al fin y al cabo, una eventual perturbación en el niño no inmoviliza al
Poder Judicial en la restitución de sus derechos, en la medida de que no sea
grave.-
Y desde el verdadero pilar de la teoría de la
argumentación, encuentro valioso mencionar que en el derecho constitucional se
analiza el principio de razonabilidad (art. 28, CN), verificando si el medio
elegido para tal o cual fin es proporcionado y conducente para alcanzarlo y
además, si de entre varios igualmente posibles para conseguirlo, se optó por el
más o menos restrictivo para los derechos individuales afectados. Realizada esa
confrontación, debería ser irrazonable la selección de un medio más severo en
lugar de otro más benigno que también sería conducente al fin perseguido.
Entonces, para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta: a) proporción
en el medio elegido para promover un fin válido; b) que no haya una alternativa
menos restrictiva para el derecho que se limita (Bidart Campos, Germán,
“Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, T. I, pág. 230; véase
la aplicación del principio en un fallo de mi autoría del Juzgado de Familia Nº
3 de Rawson del que soy titular, 16/5/2008, “S., L. M. c/ L., E. G. s/ solicita
autorización”, en www.abeledoperrot.com,
con comentario favorable de Rodríguez Iturburu, Mariana, “Cuando los padres no
pueden o no quieren, es el operador del derecho quien debe resguardar los
derechos de la infancia”, en “Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de
doctrina y jurisprudencia”, 2009-II, pág. 159).-
Aplicado todo ello a la resolución del caso,
debo decir que el “medio” elegido - la modificación provisoria de la custodia -
es proporcionado al ser conducente para alcanzar determinado “fin válido” - el
derecho de padre e hijo a mantener relaciones personales (conf. arts. 7, 8, 9 y
18 de la CDN, arts. 7 y 11 de la ley 26061; arts. 264 y sig. del Cód. Civil).
En ese examen queda de relieve que el cambio de la tenencia no puede ser
reemplazado por mantener la situación de hecho, dado que la guarda actual de la
madre no es objetivamente idónea para favorecer el vínculo parental según ha
quedado evidenciado luego de más de un año de insistirse con distintas medidas,
sin que se vislumbre ninguna alternativa de cambio factible.-
A su vez, no encuentro resquicio alguno para
implementar una variante de la medida decretada a fs. 11. Por un lado, el
Equipo Técnico Interdisciplinario ya se pronunció en contra del ejercicio de la
fuerza porque afectaría al niño en forma directa (fs. 125 del Expte. Nº
671/2007). Pero además, la ejecución manu militari del régimen de relaciones
personales, bien se encarga de aclararlo Rivero Hernández, tiene sus límites y
no está exento de peligros. Sobre los primeros, la dificultad de ejecución
puede presentarse cuando el guardador del menor oculta a éste (recuérdese el
viaje de la progenitora llevándose a su hijo a Carmen de Patagones, ante la
inminencia de la ejecución, y cuando el progenitor concurrió al domicilio
materno sin que nadie lo atendiera, como se comprueba con el informe agregado a
fs. 148 del Expte. Nº 671/2007). Y entre los peligros, el autor que sigo apunta
que “es un procedimiento extremo, desproporcionado, casi inhumano, capaz de
producir en el niño traumas psíquicos (cuando es arrebatado por la fuerza de
los brazos de su madre, por ejemplo) y perjuicios graves, superiores al bien
que se pretende reportarle cuando es el suyo el interés más valioso”. Expone
luego que “un método como ése (el menor conducido hacia el “visitador” entre una pareja de policías) corre
el riesgo de romper los últimos lazos espirituales entre el menor y el
beneficiario de las visitas, y de arruinar definitivamente la corriente
afectiva que pretende salvar” (Rivero Hernández, Francisco, op. cit., pág. 295).
En conclusión, cualquier prolongación del
status quo, cuando no hay resultados a la vista y la madre reivindica frente al
juez su desobediencia a las resoluciones judiciales encaminadas a preservar el
derecho de padre e hijo a tener contacto entre sí, es más de lo mismo que
deviene lisa y llanamente en una vulneración del derecho que se debe restituir,
en tanto implicaría ubicarse en una ilegítima posición que facilita el
enquistamiento del estado actual de hecho que debe modificarse, netamente
perjudicial al sistema de derechos. –
IV.- Que a fin de dar cumplimiento a la
modificación de custodia, la Sra. F. deberá presentar al hijo en la sede del
Equipo Técnico Interdisciplinario a las 13 hs. del día Miércoles 23 de
Septiembre de 2009. Asimismo, dadas las lógicas dificultades que pueden
presentarse en el niño con la implementación de la medida, se dispondrá la
intervención del Servicio de Protección de Derechos para que por intermedio de
personal calificado asista y oriente al Sr. G. en la revinculación
paterno-filial (art. 59 inc. b de la ley 4347).-
V.- Que resuelta la custodia provisoria a favor
del progenitor, deviene abstracto el tratamiento del régimen de comunicación
supervisado peticionado por la parte demandada.-
VI.- Que atento al modo en que se decide la
cuestión, corresponde imponer las costas a la demandada, por serle reprochable
la conducta mantenida en relación a los deberes que tiene con su hijo (art. 69
del CPCC).-
Por ello, RESUELVO:
I.- Atribuir provisoriamente la custodia del
niño F. G. F. a su padre, Sr. F. G., hasta tanto recaiga sentencia definitiva,
debiendo la Sra. M. F. presentar al hijo en la sede del Equipo Técnico
Interdisciplinario el día Miércoles 23 de Septiembre de
II.- Declarar abstracto el tratamiento de la
medida cautelar solicitada a fs. 91/96.-
III.- Dar intervención al Servicio de
Protección de Derechos a los fines indicados en el considerando 4º, a cuyo fin
líbrese oficio por Secretaría con adjunción de copia de la presente.-
IV.- Designar la audiencia del día Jueves 24 de Septiembre de
V.- Imponer las costas a la demandada,
regulando los honorarios de los Dres. R. E. N. y R. F., en mérito a la
extensión, calidad y eficacia de los trabajos realizados, en las sumas
equivalentes al 15% y 10%, respectivamente, de los honorarios que les
correspondieren en el proceso principal (arts. 6, 7, y 33 de la ley 2.200), con
más el IVA pertinente (leyes 23.349 y 23.871 y Resolución General DGI Nº
4214/96).-
VI.- Regístrese. Notifíquese con habilitación
de días y horas.//-
Fdo.: Martín Benedicto Alesi Juez
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Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina
[1] Grosman Cecilia. “Responsabilidad parental”.
Exposición junio de 2008. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
[2] Gustavo Daniel
Moreno, “La eliminación de la preferencia materna en el cuidado personal de
niños y niñas de corta edad”, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 16, pág. 119.
[3] Gustavo Bossert-Eduardo
Zannoni, Manual de derecho de familia,
Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 291.
[4] Abel Fleitas Ortiz de
Rozas-Eduardo Roveda, Manual de derecho
de familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2da edición, 2008, pág.
158.
[5] Mauricio Luis Mizrahi,
Familia, matrimonio y divorcio,
Astrea, Buenos aires, 2006, pág. 592.
[6] Citada por Gustavo
Daniel Moreno, “La eliminación de la preferencia materna en el cuidado personal
del niños y niñas de corta edad”, op.
cit., pág. 122
[7] Elizabeth Jelin, Pan y afectos. La transformación de las
familias, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pág. 20.
[8] X Congreso Internacional de
Derecho de Familia, Mendoza, 1998, Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Nº 14,
pág. 345.
[9] (SCBA, 27/12/2000, “F., S. c/ B., M. s/ Tenencia”, ED 194-413).
[10] CNCiv,
Sala B, 20/6/89.
[11] Beatriz Bíscaro,
“Condiciones a evaluar para otorgar la tenencia. El interés superior del menor,
la idoneidad de los progenitores y la estabilidad de la guarda”, RDF 2004-1-157
(JA), pág. 158.
[12] Andrés Gil
Domínguez-María Victoria Famá-Marisa Herrera, Ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes. Derecho
constitucional de familia, Ediar, Buenos Aires, 2007, pág. 249.
[13] CNCiv, Sala J,
24/11/98, “P., F.E. c/ P., E. N. s/ div.”
[14] Lidia Makianich
de Basset, Derecho de visitas, Hammurabi,
Buenos Aires, 1993, pág. 97.
[15] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G (CNCiv SalaG)
16/04/86. La ley.
[16] C2ªCivCom La Plata, Sala 1ª, A
43750 RSD-231-96, 5/9/1996.
[17] Lidia Makianich
de Basset, Derecho de visitas, Hammurabi,
Buenos Aires, 1993, pág. 123.
[18] Gustavo
Bossert-Eduardo Zannoni, Régimen legal de
filiación y patria potestad, Buenos Aires, Astrea, pág. 279.
[19] (CNCiv, Sala E, 30/6/81).
[20] (CS,
3/10/83, 373-70)
[21]Alicia A. Carnaval de Fainguersch, “Jurisprudencia francesa”, Derecho de
Familia, Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, Nº 26.
[22] Mizrahi,
Mauricio Luis “Familia, matrimonio y divorcio”, Astrea, Buenos aires, 2006, pág.
619.