Albaceas: el legado ibérico y la tradición
nacional
Carlos Ramos Núñez[1]
Orígenes y definición
Albacea es la
modalidad hispana del ejecutor testamentario y como tal se trata la persona
encargada de cumplir, en todo o en parte, la
voluntad del testador después de ocurrida su muerte. La figura del
ejecutor testamentario no existió en
La institución emergió, en realidad,
durante
El artículo
805.º del Código Civil de 1852 definía la institución en los siguientes
términos: «Albacea o ejecutor testamentario, es la persona a quien el testador
encarga el cumplimiento de su voluntad». A su vez, el código civil de 1936, renuente a las definiciones, evitó pronunciarse
sobre el concepto de la institución. Sin embargo, en el anteproyecto de Juan
José Calle puede leerse: «El testador puede nombrar una o más personas
encargadas del cumplimiento del testamento». Como se observa, mal que bien
contiene un concepto fugaz de los albaceas: «personas encargadas del
cumplimiento del testamento». Al final
El testador puede
encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores
testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad.
El albacea no es un mandatario común. Hay una profunda diferencia entre uno y otro. Al apoderado se le nombra para representar a una persona mientras vive. Su mandato puede ser revocado en cualquier momento y acaba con la muerte del mandante. El albacea, en cambio, debe ejecutar la voluntad de una persona después del fallecimiento de ésta. Carece, por consiguiente, de control por parte de quien lo instituye. Solo puede ser vigilado por los herederos. No representa a los herederos sino al causante que lo nombró. No puede ser destituido por ellos, mientras se conduzca correctamente. Sólo el testador mismo, mientas viva, tiene la posibilidad de revocar el nombramiento, pero una vez que ha fallecido, el albacea ha de ejercer sus funciones por el plazo correspondiente, a pesar que se encuentre en franco desacuerdo con los herederos o legatarios. Cabe preguntarse, ¿qué pueden hacer los herederos para remover al albacea?
Capacidad: mujeres, menores y personas jurídicas
En torno a la capacidad de los albaceas se presenta una discusión interesante en la historia del Derecho respecto de la aptitud de la mujer. Vidaurre en su Proyecto estaba a favor que se le confiera el albaceazgo con el mismo ahínco que rechazaba esa prerrogativa para los religiosos. Según Vidaurre el religioso nunca puede ser albacea ni siquiera con el permiso de su superior. Tampoco les está permitido elegir albaceas, entiéndase por dativos, es decir, nombrados judicialmente. Jamás podría facultarse para que elijan el albacea. Ni siquiera puede confiárseles a los confesores ni a los religiosos la ejecución de comunicados secretos. Además, en este marco, la jurisdicción eclesiástica no puede asumir atribuciones en materia testamentaria. [4]
En la perspectiva de Vidaurre, sin embargo, la mujer casada, necesitaba de la autorización del marido. La mujer que fuera albacea de su marido cesa en el albaceazgo si pasa a segundas nupcias. Solo en este caso estaría inhabilitada. [5] El jurista limeño, a pesar de todo, defiende la calidad de albacea de la mujer siempre que estuviera autorizada claro está:
Convengo con el señor Cobarruvias en que la mujer
puede ser albacea. Hay personas de este sexo de talento, de probidad y de buena
fe. Nunca se borrará de nuestra memoria el caso de Ninon Encloz, exactísima en
la restitución de un depósito cuando otro igual se negó por un ministro de
justicia. Si hubo muchas que gobernasen con prudencia, esplendor y gloria los
más vastos imperios, ¿cómo no serán capaces de desempeñar las testamentarias
que se les encargan. Deborah bajo de un palmo juzgaba al pueblo israelítico.[6]
En el código civil de Santa Cruz no puede ser albacea el menor de veinticinco años, ni las mujeres, a menos que sean las esposas o madres, las mismas que puedan serlo en las testamentarias de sus maridos e hijos.[7] El artículo 812 del código civil de 1852 estipulaba que para ser albacea bastaba ser mayor de edad, poder administrar bienes y no ser incapaz de adquirir a título de herencia. De manera que no excluía a las mujeres de la posibilidad de actuar como albaceas, dado que no estaban impedidas de heredar. García Goyena en su proyecto de código civil español en el artículo 727º estipulaba que la mujer casada podía ejercer el albaceazgo con autorización del marido. [8] Nada se dice de la mujer soltera mayor de edad. Sin embargo, el mismo numeral determinada que “no puede ser albacea el que no puede obligarse”. Estimamos que la mujer soltera sí podía ejercer el albaceazgo tanto en el código de 1852 como en el proyecto español de 1851. El código civil uruguayo de 1869 es rotundo sobre el particular. En efecto, el artículo 929 estipulaba que no podía ser albacea la mujer casada ni la soltera. Solo la viuda de los bienes que dejó el marido difunto, bien que perderá el albaceazgo si pasa a segundas nupcias. [9]
El código civil de 1936 exigía que se tuviera la misma capacidad que para ser mandatario sin que se distinga entre el varón y la mujer y no ser incapaz de adquirir a título de herencia. No obstante que Juan José Calle insistió para que la mujer casada pueda ser albacea con licencia de su marido o el juez, pero que éste no puede autorizarla para ejercer el albaceazgo contra la voluntad del marido. [10] La propuesta de Calle fue rechazada.
El artículo 733
del código civil de
La remuneración como identidad jurídica latinoamericana
En la tradición jurídica peruana el albaceazgo despunta con una característica central: es remunerado. En ello se distancia nítidamente de la legislación española en la que el ejercicio del cargo es gratuito y resulta interesante subrayar esa disparidad que se inicia en el siglo XIX. El artículo 830 del código civil de 1852 precisamente consagraba ya esta característica, “en premio de su trabajo”, sobre una base porcentual un tanto complicada. [12] El artículo 741 del código civil de 1936 dispuso que los albaceas tendrán la retribución que les haya señalado el testador y en su defecto el uno por ciento del valor de los bienes que se inventaríen, y, si el valor de ellos excede de sesenta mil soles, el cuarto por ciento más sobre el exceso; y el cinco por ciento de las rentas que recauden.[13] A su vez, conforme el artículo 793º del código civil de 1984, el cargo de albacea es remunerado, salvo que el testador disponga su gratuidad. La remuneración, concluye la norma legal, no será mayor del cuatro por ciento de la masa líquida. En defecto de la determinación de la remuneración por el testador, lo hará el Juez, quien también señalará la del albacea dativo. [14]
Podría decirse que se ha instaurado ya una tradición nacional de inspiración pragmática. Vidaurre ya había planteado terminantemente este enunciado en el artículo 36 de su proyecto: “El albacea será asalariado”. En el artículo 37º se consigna que el testador señalará el tanto por ciento que quiera el albacea. Sin embargo, en el artículo 38 se restringe ese derecho al albacea que es heredero e inexplicablemente al dativo, es decir, al nombrado por el juez. [15] Podemos asegurar que con Vidaurre se inicia esa tradición remunerativa y se trata de uno de sus más permanentes influjos. El código civil de Santa Cruz consideraba que a los albaceas debía pagárseles “por su trabajo, siempre que no sean herederos o legatarios”. Fijó sumas realmente altas. Así cobraban el 2% del total de bienes, si la cantidad llegaba a 50,000 mil pesos; el 3% si a 40,000 pesos; el 3.50% si a cuarenta o a treinta; el 4% si llegaba a veinte; y el 5% si a diez. Aún cuando la cantidad baje de los 10,000 pesos, los albaceas se llevarían el 5%.[16] Se advierte que la legislación peruana se apartó de la española tempranamente. Así, por ejemplo, en el artículo 739° del proyecto ibérico de García Goyena se ratificaba la tradición hispana del albaceazgo gratuito. [17] A su vez, el código civil español de 1889, vigente hasta hoy, en el artículo 908 considera, salvo disposición distinta del testador, que el albaceazgo es gratuito. [18] En el Code napoleónico se determina también que su ejercicio es gratuito, dado que se asimila con el mandato. Mourlon consideraba en sus comentarios al Code, que el ejecutor testamentario era un “oficio de amigo”. [19] El código civil suizo de 1907 concede a los ejecutores testamentarios el derecho a reclamar una compensación por sus servicios, sin que ello sea perentorio. El BGB alemán en el artículo 2221 les confiere el derecho de solicitar una remuneración conveniente, salvo que hubiera una disposición diversa del testador. El código civil portugués de 1867 estableció en el artículo 1892 que el testamenteiro, albacea entre nosotros, cumplía un encargo gratuito, a no ser que el testador le hubiera asignado alguna remuneración.[20] El código civil italiano de 1942 también estipuló en el artículo 771 que el ejecutor testamentario cumpliría gratuitamente su función, salvo disposición distinta del testador. El código italiano de 1865 no traía norma alguna sobre el particular. [21]
Podría decirse que en América Latina ha predominado la índole remunerativa del albaceazgo. Así, en el Brasil, el código civil de 1916 de Clovis Bevilaqua ya estipuló que el testamenteiro o persona encargada de cumplir con la última voluntad del testador consistía en un oficio remunerado con un premio que fluctuaba entre el 1% y el 5% de la herencia, como es de verse del artículo 1766, salvo que fuera heredero o legatario en cuyo caso no tenía derecho a honorario alguno. Semejante criterio ha seguido el código civil de 2002, como se observa del artículo 1987. Se llama “vintena” a dicho premio que consiste en otorgarle el 5% de la herencia líquida en forma graduable, como es de verse del artículo 1987 del código del 2002, según la importancia de la sucesión. [22] El código de Vélez Sarfield consagró, a su vez, en el artículo 3872 que debía concedérsele una comisión graduable según su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesión. El código chileno de Andrés Bello fijaba también en el artículo 1302 que la remuneración será la señalada por el testador. En todo caso, el juez podía determinar el monto de la misma, según el caudal de la herencia y la laboriosidad que demande el cargo. El código civil uruguayo de 1869 estipula en el artículo 953 que la remuneración del albacea, si la ha determinado el testador, será fijada por el juez atendiendo al caudal hereditario y la laboriosidad que exija el cargo. [23]
La gran pregunta consistiría en determinar la razón por la cual la tradición latinoamericana delineó para el albacea una remuneración, a diferencia del Derecho continental europeo. A modo de conjetura podría decirse que se trataría de un rasgo que envolvía un claro cambio de mentalidad. La sustitución de una visión rentista basada en la simple confianza, por otra que concedía mayor importancia y valor económico al trabajo. Estas disposiciones plasman la firme creeencia en el reconocimiento efectivo al esfuerzo individual. En buena cuenta, un rasgo americano en el genuino sentido del término.
Temporalidad: rasgo clave
Un aspecto crucial del albaceazgo es un carácter temporal. Un albaceazgo perpetuo es una institución contranatura que confundiría los linderos que separan a los herederos y legatarios de los ejecutores testamentarios. Se confundiría el medio con el fin. Se transformaría al albacea en una suerte errádita de beneficarios. En la doctrina canónica y civil el término cronológico constituyó, por otro lado, uno de los temas más discutidos. [24] El canonista del Carpio se inclina por el término legal de un año, “Annus a jure”, sin embargo, el obispo puede prorrogar ese término. [25] El código de Santa Cruz señalaba a los albaceas para cumplir su encargo el término de año contado desde la muerte del testador, si es que este no lo hubiese prorrogado expresamente. [26] El Código de 1936 señalaba en el artículo 740 un plazo de dos años para el ejercicio del cargo. Salvo el testador ninguna otra persona o autoridad puede prorrogar este plazo. De otro modo termina fatalmente con el transcurso del tiempo indicado. Se trata de un mecanismo por el cual se procura obligar al albacea (por lo menos en teoría) a que cumpla rápidamente sus funciones instándolo así que coloque pronto a los herederos y legatarios en posesión de sus bienes.
El Derecho canónico concedía a los ejecutores testamentarios facultad absoluta para permanecer en el cargo el plazo que quisiesen, siempre que no se hubiera ejecutado aún la voluntad del testador, bajo el lema: Ultima voluntas defundi modis ómnibus conservari debet (Caus 15, cap. 4° Q. 3a). [27] Por el contrario en las Novelas de Justiniano el plazo es de seis meses, mientras que en las Siete Partidas de Alfonso X, en una línea secularizante que terminaría por imponerse en la doctrina y la legislación moderna, estipulaba el plazo de un año:
“é si por ventura el non señalase día, nin tiempo
fasta que se cumpliesen, devense ellos trabajar luego después de la muerte del
testador, de lo cumplir lo más ayna que
pudieren sin alongamiento é sin escatima
ninguna. E sin embargo tan grande oviessen porque non lo fuessen luego cumplir,
devensse trabajar que lo cumplan en todas guisan, lo mas tarde fasta un año
después de la muerte del testador”. [28]
Apuntaba Vidaurre muy mortificado que en la práctica de su tiempo se incluía en los testamentos una cláusula mediante la cual se prorrogaba el albaceazgo más allá del término de la ley, concediéndose un tiempo indeterminado a los albaceas para el cumplimiento de los encargos del testador. Calificaba Vidaurre dicha costumbre jurídica como contraria a la razón. Guía que debe inspirar al legislador. Esta es una materia muy tratada por los civilistas y canonistas (Carpio lib. 3°, cap.1|). Advierte refiriéndose a los canonistas que no limitaban el plazo del albaceazgo: “Dejemos las citas para dar lugar a la razón: ella debe ser el norte de los artículos en proyecto”. [29] Conforme a razón, pues, el albaceazgo debía estar sujeto a un término. Vidaurre propuso entonces que se limitara a un año. Si el albacea que no hubiese concluido su cargo y presentado su cuenta dentro de ese término, perderá, previo juicio sumario, el beneficio que le resulte del testamento y testamentaría, y será responsable por los perjuicios derivados de la demora. Aquella cláusula del testamento por la que se faculta al albacea, para que tome todo el tiempo que contemple necesario, para cumplir el encargo, se tendrá por no escrita. [30]
Nada más seguro en las ciencias – recalca Vidaurre-- que recordar los principios. De ese modo son muy fáciles las consecuencias al testador se condecora con el título de lejislador. Esta macsima romana es observada en el derecho canónico. ¿Y cual es la ciencia de la ley? El que sea conforme a la razón: sino es racional no es ley. Será el mandato de un tirano, el capricho de un loco. Sin más dato resolveré que toda disposición en la que el plazo del albaceasgo quede al arbitrio del cabezalero es irracional y no ha de obedecerse. D. Diego de Cobarruvias opina que cuando no es lícita la voluntad del testador no se ha de ejecutar. Así se esplico para sostener la doctrina de que el testador no puede escluir la intervención del obispo (In Cap. Non quidem n.2.). Yo entro más en el fondo de la cuestión. El ilustre canonista en otro lugar no pone límites a la voluntad del testador afirmando que literalmente debe cumplirse (In Cap. cum tua). Las leyes no obligan en conciencia sino son justas. Se dobla la cerviz, si de quebrantarla resulta mayor daño que de cumplirla. Pero si hay fuerza para resistirla, debe resistirse. Cuando el testador usó de esa confianza limitada fue porque estaba seducido, engañado, sorprendido. ¿El gobierno que debe hacer en ese caso? Tomar la personería del difunto y proceder como él si resucitase conociendo ya que el albacea había abusado de su confianza. Dame cuenta de tu administración diría. El juez de oficio o a pedimento de parte ecsaminará las causas de la demora, y concederá un plazo prudente para la ejecución. Así ha de conciliarse el derecho patrio con el civil y canónico. Por una autentica se concedieron cinco años para la construcción de un templo. No es fácil en una legislación general comprender todos los casos particulares. [31]
Tanta importancia se concedió a la necesidad de limitar el tiempo del albaceazgo en la legislación real que las Siete Partidas imponían sanciones a los ejecutores testamentarios que alargaban con malicia el cumplimiento de las mandas con el propósito de permanecer indefinidamente en el cargo. Así se lee en el epígrafe de la ley 8a de Partida.
Por malicia o descuidamiento non queriendo los
testamentarios cumplir las mandas que oviesse alguno dejado en su mano si por
tal razón como esta seyendo amonestados, fueren tollidos de officio por juicio
pierden aquella parte, que deben haber en el testamento; fueras ende si alguno
de ellos fuesse fijo del testador, ca este atal no debe perder la su legítima
parte que los fijos deban haber en los
bienes del padre por razón de la naturaleza. [32]
Vidaurre encomia la norma con entusiasmo tanto que asegura que parece dictada por Gaetano Filangieri, el famoso teórico italiano de la buena legislación. Estima que debe imponerse como sanción la separación del cargo. [33] Sin embargo, muchos albaceas insistían naturalmente, contra legem, en mantenerse en sus puestos. Ya en el siglo XX, en la revista Variedades de Lima, aparece un chiste acompañado de una ilustración. Un personaje le pregunta a otro: --¿Quieres ser heredero? Entonces la persona interrogada le contesta con indolencia: --No prefiero ser albacea. [34]
Los códigos
modernos se orientaron a estipular el vencimiento del plazo del albaceazgo. De
los albaceas o testamentarios. Un ejemplo reciente es código civil brasileño
del 2002. El artículo 1983 fija el plazo brevísimo de 180 días prorrogables. Se
modifica así el plazo de un año que confería el código civil de 1916 en el
artículo 1762. [35] En el proyecto de García
Goyena se determinada que el albacea debe cumplir su encargo en el término
señalado por el testador, con tal que no exceda de un año: si el testador no lo
señaló, tendrá el ejecutor testamentario el término de un año a contar desde la
muerte de aquel. [36] El código civil peruano de 1852 lo fijó en
dos años. El código civil de 1936, conforme a su artículo 740, determinó el plazo de dos años, salvo que en
el testamento se hubiera fijado un plazo mayor o se hubiera dado un encargo
especial al albacea o si le ha
prorrogado el término. A su vez el código civil de 1984 en el artículo 796
estipula que el cargo se extiende por haber transcurrido dos años desde su
aceptación, salvo el mayor
plazo que señale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la mayoría
de los herederos. Es similar la redacción del código civil uruguayo de 1969. El
artículo 954 declara que si el testador no hubiera prefijado el tiempo, se
considerará el plazo de un año, a no ser que el juez lo prorrogue por
dificultades graves. [37] Queda, sin embargo, en pie la
siguiente cuestión para el Derecho peruano: ¿Es posible que el albaceazgo sea
perpetuo durante toda la vida del ejecutor testamentario o, incluso a lo largo
de las sucesivas existencias de varios ejecutores testamentarios si así lo
quiere el testador y que, en consecuencia, no expire a los dos años sino en
cincuenta o cien años? Consideramos que no. En buena cuenta en ese caso se
incurriría en una especie de absolutismo testamentario que el espíritu de la
ley y el principio general del Derecho que descansa en el pronto cumplimiento
de las mandas testamentarias repudian.
La redacción, sin embargo, no es inequívoca y algún testador confundido
podría consignar en su testamento una cláusula de perpetuidad o de duración
indeterminada. [38]
¿Carácter personalísimo o delegable?
Un tema discutido en la doctrina se refería a la cuestión de si albaceazgo era un encargo de cumplimiento personalísimo o si cabía que el albacea delegara sus funciones. Vidaurre en el artículo 10º de su proyecto se pronunció a favor de la primera solución. El cargo, a su juicio, es personalísimo y no se puede sustituir si el testador no lo facultó para ello. “No hay albacea de albacea”, sostenía categórico el jurisconsulto limeño. [39] Sin embargo, esa postura es marginal en la tradición nacional. A su vez, el código civil de 1852 determinó que en el artículo 821º que el cargo de albacea era meramente o, simplemente, personal, y no podía transmitirse por el que lo ejerce. [40] El código civil de 1936 no se pronunció sobre la materia. Fue el de 1984 que en el artículo 789ºsi bien dispuso el carácter personal del albaceazgo y ratificó su naturaleza indelegable, autorizaba que ciertos actos podían ejercerse mediante representantes, “bajo las órdenes y responsabilidades del albacea”.
La crisis del albaceazgo
Con la crisis del Derecho sucesionario y, especialmente, a raíz del colapso social del testamento como medio predominante de transmisión del dominio mortis causa, también el albaceazgo ha entrado en una franca crisis. La emergencia renovada del fideicomiso, si bien con la limitación de su naturaleza bancaria, auguran que en aquellos casos en los que se disponga de los bienes y derechos por testamento el protagonismo de los albaceas haya disminuido en el horizonte institucional. Cabe, por otro lado, que los bancos mismos no solo atiendan a los encargos fideicomisarios, sino que premunidos de prerrogativas, a partir del código civil de 1936 y confirmadas por el código civil de 1984, opten, previa decisión del testador, claro está, de impulsar con mayor vigor económico el ejercicio del albaceazgo. Es probable también que asistamos a la profesionalización del albaceazgo en el caso de las personas naturales, que se aviene perfectamente con índole remunerada que ha seguido el Derecho peruano. Este sería un estupendo punto de encuentro en la tradición jurídica y las exigencias contemporáneas.
[1] Profesor ordinario de
[2] La figura del albaceazgo tiene que entenderse bajo la perspectiva de la tradición jurídica española, iberoamericana y nacional. Es absurdo que pretenda explicarse entonces con la doctrina italiana, suiza o alemana.
[3] Actas de las sesiones de