Un
accionar confiscatorio por parte de la Administracion Nacional de la Seguridad
social
A confiscatory action by the national administration
of social security
Carlos Omar Gorostegui*
RESUMEN
El presente
trabajo está orientado al análisis de un caso judicial por medio del cual un
jubilado intenta obtener el reconocimiento, su consiguiente goce en plenitud y
el necesario respeto por parte del estado argentino de dos derechos
fundamentales de los cuales es titular: el derecho de defensa en juicio y el
derecho de propiedad. El accionar confiscatorio de la Administración Nacional
de la Seguridad Social resulta violatorio de los artículos 1, 8, 21 y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José. El derecho de
propiedad del jubilado peticionante ha sido conculcado por parte del estado
argentino toda vez que se ha visto reducido su haber jubilatorio en un
porcentaje sustancial, violentándose, de esta manera, un derecho adquirido cuya
titularidad ostenta.
ABSTRACT
This paper is oriented to the analysis of a court case by means of which
a retiree attempts to obtain recognition, his subsequent enjoyment in fullness
and necessary respect, by the Argentine State, two fundamental rights which
owns: the right of defence at trial and the right to property. The confiscatory
action of the National Social Security Administration is violation of articles
1, 8, 21 and 25 of the American Convention on human rights – Pact of San José.
The right of ownership of the retired petitioner has been violated by the
Argentine State any time has been reduced your retirement is having a
substantial percentage, violating, in this manner, owned an acquired right it
holds.
PALABRAS
CLAVE
Administración
Nacional de la Seguridad Social- derecho de propiedad- derecho de defensa en
juicio.
KEY WORDS
National Administration of Social security - right to
property-right of defence at trial.
*Abogado.
Profesor de Derecho Civil I y Derecho Civil V, carrera tradicional y
Franco-argentina (USAL).
Trabajo
recibido. 15/62014. Aceptado 22/8/2014.
I.-
INTRODUCCIÓN.
El presente
trabajo está orientado al análisis de un caso judicial por medio del cual un
jubilado intenta obtener el reconocimiento, su consiguiente goce en plenitud y
el necesario respeto por parte del estado argentino de dos derechos
fundamentales de los cuales es titular: el derecho de defensa en juicio
y el derecho de propiedad.-
Ambos
derechos fundamentales constituyen garantías consagradas, expresamente, por la
constitución nacional argentina (arts. 16, 17, 18 y concs.) y, a su vez, se
encuentran reconocidos, con carácter de inalienables, en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (arts. 8, 10, 17 y concordantes).-
Además, el
accionar confiscatorio de la Administración Nacional de la Seguridad Social resulta
violatorio de los artículos 1, 8, 21 y 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos – Pacto de San José.-
Durante el desarrollo del presente, hemos de describir el
iter judicial recorrido por el jubilado cuyos derechos fundamentales han sido
violentados por ANSES y las acciones que ha intentado en defensa de aquellos.-
Se deja constancia que se ha solicitado y me ha sido
conferida la autorización, por parte del demandante del caso bajo análisis,
para la realización del presente trabajo.-
II.- ANTECEDENTES DEL CASO.
En un primer momento, la persona afectada en el caso que
nos ocupa, inició un juicio por reajuste de haberes previsionales contra la
entonces Caja Nacional del Personal de la Industria, Comercio y Actividades
Civiles, obteniendo sentencia favorable el 7 de febrero de 1992.-
El actor se desempeñó como oficial de la marina mercante
y, al momento de jubilarse ocupaba el cargo de Jefe de Máquinas de un buque de
carga mayor a 25.000 toneladas.-
Frente al cumplimiento parcial de la sentencia señalada
por parte del organismo previsional, promovió una ejecución de su sentencia, la
cual, a su vez, obtuvo sentencia favorable dictada por la Sala II de la Cámara
Federal de la Seguridad Social con fecha 15 de junio de 2006.-
Luego de percibir dos pagos parciales en el año 2008 y de
reiteradas intimaciones dirigidas a la Administración Nacional de la Seguridad
Social, habiendo impugnado la liquidación labrada por ella, cobró las
diferencias reclamadas mediante un embargo ejecutivo trabado en una cuenta
bancaria oficial perteneciente a la ANSES.-
A su vez, en el año 2011, el demandante obtuvo pronunciamiento
favorable en un nuevo juicio de reajuste de haberes en el cual se dispuso
practicar liquidación aplicando, en lo que respecta a la movilidad del haber
jubilatorio, el criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el precedente ‘‘Badaro, Adolfo Valentin c/ Anses s/ Reajustes varios
’’[1]
y abonar las sumas retroactivas resultantes.-
Posteriormente, el organismo previsional labró una nueva
liquidación, tomando en consideración la sentencia dictada en la ejecución
previsional y; aun cuando de la misma surgían diferencias a favor del actor, le
redujo su haber jubilatorio, de manera confiscatoria y sin notificarle los
motivos en los cuales fundaba su accionar.-
Frente a esta situación, habiendo tomado vista de las respectivas
actuaciones administrativas y, siguiendo expresas instrucciones de mi mandante,
se solicitó se decretara medida cautelar disponiéndose la suspensión de la
ejecución de la liquidación labrada por ANSES con motivo de una sentencia que
se dictara oportunamente y, como consecuencia de ello, se pedía el
mantenimiento del haber jubilatorio del jubilado accionante en la suma que
percibía mensualmente; sin perjuicio de los aumentos que se otorgaran en virtud
de la legislación vigente en la materia.-
La medida de no innovar reseñada se
solicitó en virtud de los preceptos establecidos en la ley 26.854, solicitando
la aplicación de los artículos 2° inc. 2, 4° inc. 3, 13° inc. 3 y concordantes
de dicha norma.-
Se destacó la naturaleza alimentaria
de la prestación jubilatoria como fundamento de la medida de no innovar
impetrada.-
Contemporáneamente, se impugnó, en sede administrativa, la liquidación
confeccionada por ANSES argumentando que el organismo previsional, en sus
cálculos, efectuaba descuentos a las sumas retroactivas en concepto de impuesto
a las ganancias. El fundamento principal de la impugnación estriba en que
existe pacífica jurisprudencia del fuero previsional que dispone la improcedencia
del pago del aludido impuesto cuando se trata del cobro de sumas retroactivas
originadas en juicios de reajuste de haberes jubilatorios. Entre ellos, merece
destacarse el leading-case: ‘‘Castañeira, Darma Emilia c/ Anses s/ Ejecución
previsional’’[2].-
Esta impugnación se encuentra pendiente de resolución en sede
administrativa.-
A su vez, con fecha 15 de noviembre del 2013, la juez de primera
instancia citó a audiencia a las partes a fin de que ANSES explicara los
motivos por los cuales no había dado cumplimiento a la sentencia que dictara el
juzgado a su cargo. Sin embargo los representantes del organismo previsional no
asistieron ni justificaron su proceder.-
La medida cautelar impetrada fue rechazada en primera instancia y,
actualmente, se encuentra radicada en la Sala I de la Cámara Federal de la
Seguridad Social en virtud de un recurso de revocatoria y apelación en
subsidio, oportunamente, presentado.-
III.- EL
DERECHO DE PROPIEDAD.
Creo que la
reducción arbitraria del haber previsional de mi mandante constituye un
verdadero acto confiscatorio, violatorio del derecho de propiedad garantizado
por nuestra constitución nacional y los tratados internacionales ut supra
citados.-
No
podemos desconocer que se trata de una disminución sustancial de su jubilación
puesto que equivale al 63,53% del haber previsional que cobraba.-
A fin de
acreditar la confiscación denunciada se acompañaron los respectivos recibos
originales de haberes, correspondientes a los meses de agosto y septiembre de
2.013.-
Esta
reducción, según se deduce de la liquidación que, oportunamente, labrara ANSES
deviene de la deducción en concepto de impuesto a las ganancias que realiza el
organismo previsional con motivo de la sentencia dictada en otro expediente,
oportunamente, promovido por mi poderdante y que consistía en una ejecución
previsional.-
Como es de
suponer, se impugnó en sede administrativa la citada liquidación tomando en
especial consideración lo resuelto por la Sala I de la Excma. Cámara del Fuero
en el precedente: “Castañeira, D. c/ Anses s/ Ejecución previsional[3].
Complementariamente se fundó la mencionada impugnación, teniendo en cuenta, a
su vez, otra sentencia por medio de la cual se resolvió:
… considero
ajustado a derecho que el impuesto de que se trata sea calculado sobre la suma
que corresponda abonar mes a mes en concepto de haberes y no sobre el pago
realizado por la demandada en cumplimiento de la condena de autos, cuyo importe
resultó de la sumatoria de las diferencias no abonadas por cada uno de los
períodos comprendidos en la retroactividad acumulada…[4]
Además, en lo que se refiere a los intereses
se afirmó que no corresponde practicar retenciones sobre los mismos ya que
estos se encuentran exentos de conformidad con lo establecido por el artículo
20 inc. i) de la ley de impuesto a las ganancias.-
La
reducción del haber jubilatorio del accionante, efectuada por la Administración
de la Seguridad Social, implica una quita de la prestación que es inaceptable
ya que ha sido efectuada de modo intempestivo, unilateral y sin atenerse al
principio de legalidad, implicando este accionar una clara violación de las
garantías constitucionales consagradas en los artículos 14 bis y 17 de nuestra
carta magna.-
Este
accionar confiscatorio -inadmisible atropello jurídico- llevado a cabo por
ANSES me lleva a considerar una sentencia de nuestro tribunal cimero, citada
por la Excma. Cámara del Fuero, cuyo extracto amerita ser tenido en cuenta:
…El
legislador podrá hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero interés,
una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente; los jueces
investigando la intención de aquél podrán, a su vez, atribuir a la ley ese
mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley
nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial
adquirido al amparo de la legislación anterior. En ese caso, el principio de no
retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio
constitucional de la inviolabilidad de la propiedad[5]
Por último
en lo que a este punto se refiere, es necesario tener presente la “doctrina
jurisprudencial” que emerge a partir del precedente referente a los principios
generales del derecho de la seguridad social, para lo cual alcanzaría con citar
un párrafo de dicha sentencia:
…La
doctrina del fallo “Chocobar, Sixto Celestino” (sent. del 27.12.96), en cuanto
importa en los hechos desbaratar el “principio de proporcionalidad del haber”,
el “carácter sustitutivo de las prestaciones de la seguridad social”, su
naturaleza “contributiva”, la garantía de los derechos “adquiridos”, el
principio de “irretroactividad de la ley” y básicamente el “derecho de
propiedad” de los beneficiarios del sistema nacional de previsión, resulta de
una interpretación que conturba gravemente el “texto” y quebranta la
“ideología” de la Constitución Nacional…(del voto del Dr. Herrero).-[6]
El arbitrario accionar de la Administración Nacional de la Seguridad
Social también ha violado el derecho de defensa de mi mandante.-
En efecto, ha reducido sustancialmente su haber
jubilatorio sin haber dictado un acto administrativo en sentido propio y
haberlo notificado fehacientemente.-
Hasta el momento en que tomáramos vista de las respectivas actuaciones
administrativas, el día 11 de septiembre de 2013, no se había dictado
resolución administrativa alguna y -menos aún-, se había otorgado la
posibilidad de impugnarla por la parte interesa ya que no fue notificada.-
Este modus operandi por parte de ANSES, impide el control de
legitimidad del acto administrativo por parte del particular afectado.-
La reducción ipso facto de los haberes jubilatorios no constituye
una facultad legal atribuida a la Administración Nacional de la Seguridad
Social.-
Es más, este comportamiento implica una flagrante y arbitraria violación
al derecho de defensa de mi mandante y al principio de legalidad que rige la
actividad de la administración pública; garantías consagradas por nuestra carta
magna.-
A este respecto, merece ser traída a colación la providencia que
dispusiera:
…La garantía del debido proceso legal lleva aparejado diversos elementos
integratorios para el administrado: el derecho a ser oído, a ofrecer y producir
pruebas y a que se dicte una decisión fundada que contemple sus alegaciones y
resuelva sus pretensiones. Dentro de ese mecanismo, la notificación -que es el
acto por el que se pone en conocimiento de una parte un acto o resolución-
reviste primordial importancia, porque constituye la certeza de su conocimiento
por aquél a quien afecta dicho acto o resolución, permitiéndole adoptar los
medios defensivos que estime le corresponden en defensa de los derechos que, a
su criterio, pudieron verse afectados por el accionar administrativo que se le
notifica…”[7]
Concordantemente con ello, también se ha resuelto:
…El procedimiento administrativo debe ser transparente, en el que se
asegure el pleno y cabal conocimiento del interesado de la gestión que se lleve
a cabo, permitiéndole argumentar, producir y controlar todas las medidas de
prueba que proponga y hagan a su derecho, como así también las que la propia
administración impulse en su búsqueda de la verdad. Con ello, no sólo se
garantiza el derecho de defensa de éste, sino una mayor racionalización y
eficacia de los trámites administrativos, facilitándose a los funcionarios que
deben expedirse una información más amplia y completa. Posteriormente, compete
al organismo administrativo apreciar las probanzas producidas, no ya en base a
principios rígidos, sino de manera lógica y natural, aquilatando cada una de
ellas en su individualidad y dentro del conjunto de la rendida…[8]
La
propia ANSES había determinado el haber jubilatorio del Sr. Bordigoni, quien lo
vino percibiendo, durante un considerable período de tiempo hasta que el
organismo previsional -como señaláramos- lo redujo arbitrariamente.-
La arbitrariedad por parte de la Administración
Pública merece, constantemente, el reproche de la magistratura toda vez que
implica un acto violatorio del principio de legalidad.-
Referido a este aspecto de la cuestión, merece tenerse en cuenta el
siguiente decisorio:
…El procedimiento administrativo regular ha de respetar la garantía al
debido proceso adjetivo, lo que incluye el derecho de los interesados a ser
oídos, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada, aspecto este
último que involucra que el acto decisorio haga expresa consideración de los
principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren
conducentes a la solución del caso (art. 1, inc. f, apart. 1, 2 y 3 de la ley
19.549). Por ello, corresponde dejar sin efecto la resolución que desestimó la
impugnación presentada por la recurrente, si de las constancias de autos se
desprende que no se le dio intervención en la tramitación -en su condición de
supuesta empleadora-, a pesar de la existencia de hechos controvertidos y de
que, en su transcurso, se hicieron valer pruebas cuyo valor exigía su
participación a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio…[9]
Otra cuestión de suma gravedad es la que implica que,
ante una deuda a favor de ANSES -considerando que no es el caso que nos ocupa-,
no se ofrece la posibilidad de realizar una pago cancelatorio a fin de
extinguirla, ni se intima a hacerlo, sino que se confisca un porcentaje del
haber jubilatorio sin posibilidad de esgrimir defensa alguna al respecto.-
En virtud de todo ello, se advierte con claridad que, en estas
circunstancias, la Administración Nacional de la Seguridad Social no está
cumpliendo las funciones para las que ha sido concebida.-
V.- JURISPRUDENCIA DE LA CIDH.
Resulta de
suma importancia, tener presente que, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha tenido oportunidad de expedirse en un caso que guarda similitud con
el que nos ocupa.-
Nos
referimos al caso: “Cinco pensionistas VS. Perú” y a cuyos argumentos
remitimos brevitatis causae.-[10]
Sin
embargo, no quisiera dejar de traer a colación, en mérito a su contundencia,
unas pocas directivas contenidas en la sentencia señalada.-
Concordantemente,
merece destacarse que la CIDH ha señalado:
…101. Hay
que tener presente lo señalado en el artículo 29.b de la Convención Americana
en el sentido de que ninguna disposición de ésta puede ser interpretada para
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes.
102. En
este orden de ideas, el artículo 21 de la Convención protege el derecho de los
cinco pensionistas a recibir una pensión de cesantía nivelada de acuerdo al
Decreto-Ley núm. 20530, en el sentido de que se trata de un derecho adquirido,
de conformidad con lo dispuesto en la normativa constitucional peruana, o sea,
de un derecho que se ha incorporado al patrimonio de las personas.
103. A la luz de lo señalado en la
Constitución Política del Perú, de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional
peruano, de conformidad con el artículo 29.b de la Convención —el cual prohíbe
una interpretación restrictiva de los derechos—, y mediante una interpretación
evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos
humanos, esta Corte considera que, desde el momento en que los señores Carlos
Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo Álvarez Hernández,
Maximiliano Gamarra Ferreyra y Reymert Bartra Vásquez pagaron sus
contribuciones al fondo de pensiones regido por el Decreto-Ley Núm. 20530,
dejaron de prestar servicios a la SBS y se acogieron al régimen de jubilaciones
previsto en dicho decreto-ley, adquirieron el derecho a que sus pensiones se
rigieran en los términos y condiciones previstas en el mencionado decreto-ley y
sus normas conexas. En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho
de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión, de
conformidad con el Decreto-Ley núm. 20530 y en los términos del artículo 21 de
la Convención Americana…
A
mayor abundamiento, podemos advertir aún más, la clara analogía que se verifica
con el caso bajo análisis, para lo cual resulta conveniente reseñar otros
pasajes de esta sentencia de la CIDH:
…109. También está probado que a
partir de abril (en el caso del señor Bartra Vásquez) y de septiembre de 1992
(en el caso de las de más presuntas víctimas), a los cinco pensionistas se les
redujo de hecho el monto de las pensiones en aproximadamente un 78%. Esta
reducción fue arbitraria, ya que cuando las presuntas víctimas se presentaron a
retirar su pensión, recibieron una cantidad de dinero mucho menor de la que
venían percibiendo, sin que se hubiera emitido una resolución o acto jurídico
que auto rizara tal reducción. Ante esta situación, las presuntas víctimas
interpusieron los recursos judiciales correspondientes…
Además y, con relación al principio de legalidad que debe
imperar en la Administración Pública y a la garantía de defensa en juicio en la
sentencia señalada, se resolvió:
…116. Si bien el derecho a la
pensión nivelada es un derecho adquirido, de conformidad con el artículo 21 de
la Convención, los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de
propiedad por razones de utilidad pública o interés social. En el caso de los
efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones), los Estados
pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos ya
indicados. Por su parte, el artículo 5o. del Protocolo Adicional a la
Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(en adelante “Protocolo de San Salvador”) sólo permite a los Estados establecer
limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos,
sociales y culturales, “mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar
el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no
contradigan el propósito y razón de los mismos”. En toda y cualquier
circunstancia, si la restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad,
ésta debe realizarse, además, de conformidad con los parámetros establecidos en
el artículo 21 de la Convención Americana.
117. Más aún, en vez de actuar
arbitrariamente, si el Estado quería dar otra interpretación al Decreto-Ley
núm. 20530 y sus normas conexas, aplicables a los cinco pensionistas, debió: a)
realizar un procedimiento administrativo con pleno respeto a las garantías
adecuadas, y b) respetar, en todo caso, por sobre las decisiones de la
administración, las determinaciones que adoptaron los tribunales de justicia.
118. En el presente caso, no se
cumplió ninguna de las dos condiciones antes enunciadas. La administración
cambió, sin agotar un procedimiento adecuado, los términos de su interpretación
de las normas que regulaban la pensión de las cinco presuntas víctimas y,
posteriormente, desconoció las decisiones judiciales a las que se ha hecho
referencia…
V.-
CONCLUSION.
En virtud
de todo lo señalado, me permito colegir que, en el caso en análisis, estamos
frente un claro supuesto de confiscatoriedad llevado a cabo por la
Administración Nacional de la Seguridad Social, supuesto éste que se encuentra,
expresamente, prohibido por la Constitución Nacional de la República Argentina
y los Tratados Internacionales que han sido incorporados a su texto, con motivo
de su última reforma.-
El derecho
de propiedad del jubilado peticionante ha sido conculcado por parte del estado argentino
toda vez que se ha visto reducido su haber jubilatorio en un porcentaje
sustancial, violentándose, de esta manera, un derecho adquirido cuya
titularidad ostenta.-
A su vez,
esta privación patrimonial resulta arbitraria puesto que la Administración
Nacional de la Seguridad Social no ha dictado, al respecto, un acto
administrativo en sentido propio -con la fundamentación que ello requiere- y
menos aún lo ha notificado, fehacientemente, al jubilado.-
Como
consecuencia de ello, el particular se ha visto privado de oponer todas las
defensas y excepciones que hacen a su derecho y que le otorga la ley.-
Es de
esperar que este supuesto de vulneración de los derechos de propiedad y de
defensa en juicio amparados por la Carta Magna argentina y el bloque de convencionalidad
que conforman su contenido, sea subsanado por los tribunales superiores; en
concreto, por la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social.-
Por último
y, a modo de síntesis, en lo que respecta a la interpretación de los derechos
fundamentales, creo que merece destacarse que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la sentencia aludida en el acápite anterior y, citando
otros precedentes, ha consagrado, como principio rector, que: “…la salvaguarda
de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder público es el objetivo
primordial de la protección internacional de los derechos humanos….”
[1] CSJN, FALLO 329:3089
[2] C.F.S.S.,
SALA I, Castañeira, Darma Emilia c/ Anses s/ Ejecución previsional, Expte. Nro.
21.163/98 Sent. Interlocutoria Nro. 70.275 del 11/10/2007.
[3] C.F.S...S.,
SALA I, Castañeira, Darma Emilia c/ Anses s/ Ejecución previsional, Expte. Nro.
21.163/98 Sent. Interlocutoria Nro. 70.275 del 11/10/2007.
4C.F.S.S, SALA III, in re “Macri, Francisco
c/Anses s/ Ejecución previsional”, Expte. N° 36.903/98.
[5]CSJN Fallos, 138:47; 152:268; 155:156; 167:5; 172:21 y C.N.A.S.S., SALA III. in re: Garay, Ramona Virginia c/ Caja Nacional de Previsión de la industria, comercio y actividades civiles”, Sent. 7872.
[6] C.N.A.S.S., Sala II, in re
“Gonzalez, Herminia del Carmen”, sent. 72.543, l 20/11/1998
[7]C.F.S.S., Sala II. In re “Herrero, Marta Beatriz C/ A.F.I.P. – D.G...I.” – Exp. 264/2000 –
21/11/00 – sent. def. 81814 –
[8] C.F.S.S., Sala II. in re “Famulari, Domingo c/ A.F.I.P. – D.G.I.” – exp. 15871/1999 – 17/10/00 – sent. def. 81101-.
[9] C.F.S.S. – Sala III., in re “Piccardo, Ana C/ A.F.I.P. – D. G. I. S/ Impugnación
de deuda” – Exp. 34208/2003 – 19/08/05 – sent. def. 109258 –
[10] C.I.D.H in re “Cinco pensionistas VS. Perú”, 28/02/ 2003 (Serie C, núm. 98)