De los Daños Punitivos o
Of
punitive damages or the dissuasive pecuniary sanction - the question of the
fate of funds-
Por Martina L. Rojo (LLM) *
RESUMEN
La
autora analiza el nuevo artículo 52 bis de la ley de defensa del consumidor, en
lo concerniente a la figura del daño punitivo. La reflexión apunta al modo en
que el instituto jurídico mencionado es aplicado por los jueces y el destino
del monto indemnizatorio, como así también, acerca de la efectividad real y
futura de su incorporación a nuestro sistema legislativo.
ABSTRACT
The author analyzes new
article 52 bis of the law on defense of the consumer, with regard to punitive
damage figure. The reflection points to the mode in which the mentioned legal
Institute is applied by judges and the fate of the compensation amount, as
well, about the actual and future effectiveness of their incorporation into our
legal system.
PALABRAS CLAVES
Daños punitivos- defensa del consumidor-
destino de la indemnización.
KEY WORDS
Punitive damages -
consumer - target of compensation.
*Prof. Titular Derecho Económico Internacional y
Economía (USAL) - Miembro de
Trabajo recibido 9/6/2013 y aprobado 12/7/2013
I.-
Introducción
Los “daños punitivos” figuran en el
artículo 52 bis de
sumas de dinero que los tribunales mandan a
pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por
daños realmente experimentadas por el damnificado, que están destinados a punir
graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro
[1]
Sabemos que el art. 52 bis fue incorporado
en
...el
artículo propuesto incorpora al estatuto del consumidor la figura del daño
punitivo del derecho anglosajón, consistente en una sanción de multa a favor de
aquél cuando ha sido víctima de una conducta disvaliosa del proveedor(…). Con el daño punitivo se trata de desbaratar
la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en
si, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para
la generalidad.
El origen de este instituto se encuentra
en el Derecho anglosajón, en particular de Inglaterra, pero es en los Estados
Unidos donde este concepto ha alcanzado mayor desarrollo[3].
Si leemos un texto estadounidense sobre el
tema, nos encontramos que los “punitive damages” vienen del verbo “to
punish” (castigar) y también son
denominados “exemplary damages” (para servir como ejemplo). Ellos son
reclamables en casos donde la conducta del demandado puede ser considerada
“outrageous” (ultrajante, indignante, injuriosa), “malicious” (maliciosa, dolosa)
y/o “oppresive” (opresiva, abrumadora, angustiante, bochornosa). Para
determinarlos se tiene en cuenta tales características de la conducta, pero
también el patrimonio o riqueza (“wealth”) del demandado[4].
Cabe destacarse que
II.- Normativa vigente en
Así entonces, luego de la reforma a
Se trata de un tema de suma importancia
para la defensa de los consumidores que ha generado un importante interés
doctrinario en nuestro país. Sin embargo, no ha tenido gran aceptación en la
jurisprudencia por considerarse una figura “nueva” tras solo cinco años de su
incorporación a nuestro sistema normativo.[5]
El joven jurista tucumano Alejandro
Chamatropulos nos explica que el daño punitivo fue solicitado en 58 casos y
aplicado en 22 de ellos hasta el mes de abril de este año 2013. Asimismo,
recalca que el monto global de las condenas por daño punitivo en nuestro país a
la misma fecha ascendía a $ 339.320, una suma nada impresionante[6].
Los jueces argentinos se han mostrado
reacios a aceptar la incorporación de la figura en nuestro ordenamiento
jurídico y críticos respecto a su procedencia.
Lo escueto de los montos hasta ahora
fijados en concepto de daño punitivo nos hace reflexionar también sobre el
verdadero alcance de su rol “preventivo”.
Nos dice Bersten:
La
multa civil mira la disuasión de ciertas
conductas de los proveedores que perjudican a los consumidores o usuarios en la
relación de consumo. Por eso, otorgar un monto reducido en razón de ella
dificulta el cumplimiento de dicha función esencia”.[7]
Actualmente no resulta jurídicamente
acertado criticar la procedencia de estos “daños” en nuestro orden jurídico, ya
que “la causa fuente de la obligación de
abonar por daños punitivos nace tanto del hecho ilícito propiamente dicho, como
de la misma ley. De forma que existe claramente una causa fuente de la
obligación para aplicar daños punitivos: proveniente de la ley y del hecho
ilícito (cuyo destino la norma expresamente concede al consumidor). Por ello no
es aceptable el argumento de «enriquecimiento ilícito».”[8].
Sin embargo, sigue muy arraigada en los
jueces la concepción del enriquecimiento sin causa y por ello encontramos tan
pocas sentencias de daño punitivo.
Otro elemento de análisis de la mencionada
realidad radica en la limitada atención que nuestra sociedad dedica a la “prevención” del riesgo
respecto del consumo. No se considera a la “prevención primaria” del riesgo
como algo prioritario por parte de las autoridades administrativas y, en sede
judicial, sigue siendo subvalorada la “prevención del riesgo” respecto de la
“indemnización del daño”[9]
III. La reforma proyectada - El destino de los
fondos
La proyectada reforma del Código Civil y
Comercial nos presenta una nueva redacción del tema que hoy regula el artículo
52 bis.
La doctrina había señalado que dicho
artículo padecía deficiencias técnicas[10].
No se había convocado a los expertos del tema en la preparación del artículo,
el cual termina siendo una “grata sorpresa” para los juristas del área.
Las mencionadas deficiencias técnicas debían
subsanarse[11] y, a
criterio de muchos autores, el texto proyectado viene a mejorar (aunque no en
forma completa) dichas debilidades del texto, al mismo tiempo que fortalece la
figura ya que extiende su uso a todos los derechos de incidencia colectiva. Es
dable destacar que el proyecto refuerza la idea de la “prevención” del daño
como un objetivo general de todo el código[12].
Pero el tema que particularmente nos interesa
analizar hoy es la modificación que propone el proyecto respecto al destino de
los fondos fijados en concepto de sanción preventiva o daños punitivos.
El problema que presenta el texto
proyectado es que si bien fija que el requerimiento de daños punitivos ante la
justicia debe ser a pedido de parte, sin embargo la norma no garantiza un
porcentaje de la eventual condenación en daño punitivo para el reclamante, sino
que señala que el destino de los fondos será fijado por el juez en cada caso, “la sanción tiene el destino que le asigne
el juez por resolución fundada”.
Estamos en desacuerdo con esta
modificación del destino de los fondos.
Desde luego, no tiene nada de malo dejar
librada la decisión del destino de los fondos al juez. Probablemente el
espíritu de la reforma sea tratar de hacer al instituto más “simpático” a la
posición de los magistrados nacionales, quienes, como hemos señalado, no se han
mostrado demasiado propensos a hacer lugar a la figura.
Sin embargo la modificación proyectada
respecto al destino de los fondos desconoce la realidad de los reclamos de
consumo. Ningún abogado recomendará a su cliente-consumidor llevar adelante los
complicados y costosos pasos procesales necesarios en el reclamo de esta multa
civil si no tiene la certeza de que, para el caso de que los mismos sean reconocidos,
le será adjudicado al cliente algo de la sumas establecidas en dicho concepto[13].
Hasta la fecha el criterio dominante y el
que la actual ley contempla es que la suma sea asignada íntegramente a la víctima.
Los argumentos a favor de ello son varios,
por ejemplo, destaca Zetner: “que
funciona como incentivo del ejercicio de acciones preventivas y asegura el
objeto inhibitorio”[14].
Nos recuerdan los colegas cordobeses
Junyent Bas, Varizat y Garzino que:
el
damnificado es el principal interesado en la aplicación de la sanción, y que
consecuentemente, constituye un incentivo para su aplicación” (…) y que “por su
parte, Zavala de González y González Zavala indicaron que la indemnización
punitiva es reputada como una pena civil cuyo importe debe destinarse a la
víctima, a semejanza de las astreintes y de los intereses sancionatorios[15].
En verdad, destinar los fondos al
consumidor opera como una “garantía” que justifica la inversión de tiempo y
dinero que la dificultad de la prueba de esta figura implica.
El más importante argumento a favor de
destinar los fondos al consumidor reclamante gira en torno de la necesidad de
brindar un “premio” al actor que actúa como incentivo o estímulo a iniciar la
demanda y asumir el riesgo de la inversión de tiempo y dinero que implica el
proceso judicial de su reclamo[16].
El colega AGUSTIN BENDER en su comentario
en la página: http://www.nuevocodigocivil.com/consumidores/
destaca:
…se
trata de establecer un sistema de incentivos superior al sistema de la
"reparación integral" para que sea la sociedad civil la que impulse
la buena fe en la relación de consumo (…) El derecho
del consumidor, con los incentivos correctos, genera un círculo virtuoso donde
todas las empresas se preocupan en actuar de buena fe, beneficiando por sobre
todo a los consumidores pero también a aquellas empresas que ya actuaban de
buena fe y que competían en inferioridad de condiciones con las empresas
incumplidoras (20-08-12).
Acordamos con los autores cordobeses
Junyent Bas, Varizat y Garzino, que cabe preguntarnos “en el caso de que un consumidor afectado por un proceder susceptible de
ser sancionado con una multa civil pretenda solicitar judicialmente la
aplicación de esta última, ¿tomará la decisión de asumir los costos antes
reseñados si corre el riesgo de no obtener ninguna compensación económica que
le permita recuperar —siquiera en parte— el dinero y el tiempo invertido en
producir la prueba?”[17]
La figura lleva ya cinco años en nuestra
normativa y la esperada “lluvia de casos” reclamando daños punitivos no se ha
dado. Claramente el objetivo no es enriquecer al actor y a sus abogados sino,
antes bien, establecer entre los
proveedores un temor cierto que los disuada de cometer conductas graves
dañosas. Y para ello es necesario que se demanden estos “daños punitivos” ante
la justicia y que en los casos que
corresponde fijarlos los montos de los mismos sean altos. “Que les duela a las empresas pagarlos” diríamos con leguaje
de la calle.
Nos dicen los colegas cordobeses citados
que no debemos olvidar que “en lo que respecta a multas civiles, los
consumidores que deciden llevar adelante un reclamo de esta naturaleza con su compleja etapa probatoria
resultan ser —en los hechos— verdaderos y necesarios "auxiliares de la
justicia"; que merecen, al menos, un porcentaje de la sanción pecuniaria
como premio por colaborar en la disuasión de conductas antisociales que deben
desalentarse y erradicarse del mercado”.[18]
Sostenemos que el total (o al menos una
parte importante de las sumas) deben concederse a la víctima. Siguiendo con los fundamentos para
ello entendemos que esta posición permite perseguir mejor el objetivo
preventivo de detectar y sancionar las conductas susceptibles de estos daños,
ya que
¿qué
víctima y letrado invertiría tanto esfuerzo en detectar un ilícito si luego el
destino va a parar a otro lado? Este despliegue investigativo y probatorio,
evidentemente, requiere como contrapartida recibir un plus por la actuación exitosa
en prevenir la producción o reiteración de conductas susceptibles de daños
punitivos[19].
Acuerda con esta posición Lopez Herrera,
quien nos dice que si bien hay diversas posturas sobre a quién destinar los
fondos provenientes del “daño punitivo”, “se
reitera que todas coinciden en que la víctima debe tener participación tanto el obtener algo de la condena como en
decidir a qué organizaciones se destinará el dinero que no le es propio”[20].
De la misma manera el colega de
Universidad de Buenos Aires Jorge Pinto Gonzalez Bonorino en su comentario de
la misma fecha en la página web del proyecto señalaba:
Tampoco
sirven otros sistemas (como el proyectado) que sustraen el producido de esta
multa al consumidor, ya que nadie mejor que el, para custodiar sus propios
derechos, y tener herramientas que lo impulsen a reclamar, frente a pequeños
montos defraudados por los que no invierten en la atención al consumidor y
generan innumerables violaciones, que al ser irrelevantes monetariamente
hablando terminan disuadiendo al mismo de reclamar, beneficiando injustamente al proveedor
incumplidor.
Por su parte los argumentos en contra a
destinar los fondos al consumidor reclamante se basan en que “no
fomenta la solidaridad social, sino que promueve la avidez, y que puede
importar un enriquecimiento sin causa para el beneficiario”[21] o en que resulta “inductiva de industrias del juicio” (esto último está totalmente
desmentido por la realidad actual)[22] .
Estos argumentos quedan desvirtuados por un simple y honesto análisis de la
conducta humana. Como nos dice López Herrera,
Si
bien hay gente altruista en todo el mundo, esta virtud no abunda, y mejor es
entonces no matar el incentivo” (…) “Los propósitos preventivos de la norma
proyectada se diluyen por la falta de incentivo para demandar que tienen la
víctima o sus abogado”.[23]
También nos dicen los cordobeses citados:
De
lo anteriormente expuesto, se deriva que la disposición que establece que el
destino de la multa debe ser resuelta por el "juez por resolución fundada"
denota desconocimiento del ser humano. Así la norma es abierta y no tiene en
cuenta que aunque sea una facultad jurisdiccional y que se trata de una
"multa" y no de un resarcimiento, el no reconocimiento de la labor
judicial que debe desarrollar el consumidor o afectado para lograr acreditar el
hecho antisocial y el grave menosprecio hacia los derechos de los terceros
resulta una solución disvaliosa[24].
Coincidimos. La condena debe destinarse a
la víctima porque es la mejor solución para que se pongan en marcha los
incentivos que harán que los consumidores soliciten a la justicia la aplicación
de esta sanción ejemplificadora y preventiva[25].
IV. El efecto “publicitario”
No podemos negar que nuestra rama del
Derecho adolece de conocimiento masivo por parte de los ciudadanos. Falta su
inclusión en los planes de estudio de nivel inicial, medio y universitario (tal
como manda la ley desde hace 20 años). Se carece de espacio para estos temas en
los medios masivos de comunicación (con la honrosa excepción del destacado
programa de televisión de nuestro colega Javier H. Wajntraub en canal METRO),
como así también, se verifica una exigua
formación en los profesionales.
Los daños punitivos causan debate, sí,
pero también dan visibilidad a los problemas. ¿Quién no conoce el caso de la
madre que murió (Lilly Gray) y el hijo de 13 años (Richard Grimshaw) que sufrió
graves quemaduras tras un choque por el defecto de diseño del Ford Pinto
(Grimshaw c. Ford Motor Co de 1981[26])
o el caso de la abuela que se quemó en el auto conducido por su nieto por lo
caliente del café de Mc Donalds? (“Liebeck Stella vs McDonalds Restaurants” de
1994[27]).
Asimismo, no debemos olvidar que, en la
actual sociedad de comunicación, este
tipo de medidas posee fuertes efectos “publicitarios” que el Derecho del
Consumidor necesita hoy desesperadamente.
Si bien la ley no habla de la publicidad y
del conocimiento público de la sanción, ello es esencial para la función
ejemplificadora del instituto bajo análisis.
En 2012 hubo 12.571 reclamos en Defensa del Consumidor en
Asimismo en 2010, un estudio de la
consultora TNS Argentina demostraba que
el 80% de los encuestados consideraba que sus derechos como consumidores no se
respetaban. Y las asociaciones de consumidores estaban de acuerdo en que “lo que ha faltado es difusión y educación
por parte del Estado sobre los derechos del consumidor” [29](…)
El Estado debería aplicar sanciones
ejemplificadoras porque las actuales cuando se aplican son blandas. Y así a las
empresas les termina conviniendo incumplir” (…) lo que se busca de esta manera
es ser componedores en vez de sancionadores” y ello no es lo que busca la
población”[30].
V. Conclusión
Es por ello que como conclusión adherimos
a los manifestado por Vítolo en su libro:
no
es feliz la propuesta respecto de la modificación del destino de la sanción
pecuniaria, pues propone que sea el juez quien decida cuál es el destino de
ella, por resolución fundada, se abre un espectro muy amplio en materia de
discrecionalidad, cuya revisión posterior parece también una cuestión demasiado
abierta, al no hacer referencias –por parte de la ley- del criterio para la
elección del destinatario, dejándolo como una decisión de mérito y conveniencia
para los tribunales, lo que hace sumamente cuestionable la iniciativa[31].
[1] LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, 2ª ed., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2009, p. 557.
[2] ARIZA, Ariel (Coordinador), La reforma del régimen de defensa del consumidor, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008,p. 148
[3] VÍTOLO, Daniel R., Las reformas al Régimen de Defensa del
Consumidor en el proyecto de código civil y Comercial de
[4] EMERSON, Robert W., BUSINESS LAW, Ed BARRONS,
Nueva York, 2009, p. 158
[5] Más de 150 trabajos publicados, según Bersten Horacio en
“Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LDC”,
[6] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, XII Congreso Argentino de Defensa del Consumidor, Rosario, mayo de 2013.
[7] BERSTEN, Horacio, Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LDC,
[8] FRUGOLI, Martin, Daños punitivos hoy, daños punitivos en el proyecto de Código Civil y Comercial 2012 y el futuro pendiente. Recuperado 26-dic-2012, Cita: MJ-DOC-6125-AR | MJD6125 en: http://aldiaargentina.microjuris.com/2012/12/25/danos-punitivos-hoy-danos-punitivos-en-el-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-2012-y-el-futuro-pendiente/
[9] Conf. Cosimo Gonzalo Sozzo, XIII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, Rosario, mayo de 2013.
[10] STIGLITZ, Gabriel, Los avances del Derecho del Consumidor, Sup.
Act.
[11] XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, septiembre de 2009. En Lopez Herrera Edgardo Los daños punitivos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 394.
[12] STIGLITZ, Gabriel. Disertación en el XIII Congreso Argentino del Derecho del Consumidor, Rosario, mayo de 2013 y art citado ut supra.
[13] LOPEZ HERRERA, ob. Cit., p. 339.
[14] ZETNER, Diego, Contrato de Consumo, Ed.
[15] JUNYENT BAS- VARIZAT- GARZINO, Destinatario de la multa en el daño
punitivo,
[16] CARRANZA TORRES, Luis y ROSSI, Jorge, Derecho del Consumidor, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2009, p.356.
[17] JUNYENT BAS- VARIZAT-
GARZINO, Destinatario de la multa en el daño punitivo,
[18] Idem
[19] Idem nota 4
[20] LOPEZ HERRERA, op. Cit, pág. 53.
[21] Idem.
[22] NOVICK, Marcela y TAMBUSSI, Carlos E., “Reforma al Código Civil y Defensa del Consumidor” en http://ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/pdfs/012_Novick_Tambussi_REFORMA_CODIGO_Y_CONSUMIDOR.pdf
[23] LOPEZ HERRERA, op. Cit, pág. 51.
[24] JUNYENT BAS, op. cit
[25] LOPEZ HERRERA, op. Cit., pág. 340.
[26] Grimshaw v. Ford Motor
Co. 119 Cal.App.3d 757
[27] Liebeck v. McDonald's
Restaurants, P.T.S., Inc., No. D-202 CV-93-02419,
1995 WL 360309 (Bernalillo County, N.M. Dist. Ct. August 18, 1994)
[28] Clarín, 04-01-13 50.
[29] Declaraciones de Osvaldo Riopedre de ADECUA en Clarín 15-03-10, “Derechos del Consumidor, para 8 de cada 10 no se respetan”, pag. 32
[30] Idem
[31] Vítolo, obra citada ut supra, página
175/176.