INCLUSIÓN DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO
ARGENTINO
Inclusion of Treaties in Argentine Law
*Dr. José Dobovšek[1]
RESUMEN
La obra de
referencia, aborda el tema de la integración de las normas de Derecho
Internacional Público con el Derecho Nacional de cada Estado, analizando la
jurisprudencia de
ABSTRACT
The reference article, addresses the issue of the integration of public
international law whit national law of each state, analyzing the jurisprudence
of the Supreme Court of Justice.
PALABRAS
CLAVES
Derecho
Internacional Público-norma estatal
KEY WORDS
Public International Law-state standard
Preliminar
El Derecho Internacional
Público delega en la voluntad soberana
de cada Estado, los mecanismos por los que integra, en su orden jurídico, los
compromisos internacionales.
Este derecho internacional,
que se relaciona con los derechos estatales, esta integrado por normas de
origen convencional o consuetudinario, por normas imperativas o dispositivas,
normas operativas o programáticas. Y son los Estados, como entes soberanos,
quienes las asimilan en sus sistemas
jurídicos internos por las vías que consideren apropiadas. [2]
Los modos
de integración de las normas del DIP con el derecho estatal
Sobre el modo de integración normativa
del DIP, los Estados siguen básicamente dos modalidades:
a.- la de
“incorporar” las normas internacionales mediante un acto formal propio del
Estado, cual es el dictado de una norma,
que podemos llamar ley, decreto, resolución ministerial, etc. Es la
denominada posición dualista [3]
que considera que existen dos ordenamientos jurídicos separados y estancos: el
internacional y el estatal, sin que
exista comunicación entre uno y otro.
En función del dualismo,
hasta tanto tenga lugar esta “incorporación”, la norma internacional, sea
proveniente de un tratado o del derecho consuetudinario, no tendrá vigencia en el orden interno, pese
a tenerla en el ámbito internacional. En esta metodología, no surge el problema del conflicto normativo
entre una norma interna y otra internacional, ya que cada cual tiene su ámbito
de señorío: la norma internacional sólo obliga en el ámbito externo, y la norma
estatal sólo en el ámbito interno.
La otra modalidad asumida por
los Estados es:
b.- la posición monista, que afirma la
existencia de un único ordenamiento
jurídico, y se considera que las normas internacionales forman parte, “ipso facto”, del ordenamiento estatal.
En el monismo normativo,
surge una complicación adicional. Si se afirma la existencia de un orden
jurídico único, es necesario determinar el grado de prelación entre las normas para el caso de que existan conflictos entre
ellas.
Surgen así tres formas de
sistemas monistas, según la prelación normativa que adopten:
a.- el monismo con supremacía internacional,
es aquel que coloca en la cúspide de la pirámide jurídica a las normas
internacionales, aún por sobre
b.- el monismo con supremacía del derecho
interno, que es aquel que sostiene que la norma internacional no puede ir
en contra de una norma estatal, y en caso de conflicto, deberá prevalecer la
estatal.
Esta variante monista con
primacía del derecho interno, tiene dos posibilidades:
1.- el monismo
con primacía absoluta del derecho estatal.
Posición históricamente
sustentada por
En efecto, si el Estado firma
un tratado y éste puede ser dejado de
lado por una norma estatal posterior, se genera un absurdo normativo al violar
la norma fundamental del "pacta sunt
servanda".
2.- el monismo con
supremacía del Derecho Constitucional. Es el que dispone que ninguna norma
internacional debe contradecir a
Se anticipa que este es el
sistema que hoy día sigue
Pese a las expresas normas
constitucionales, en recientes fallos de
Y por último, como tercera
variante:
c.- el monismo con
supremacía del Derecho Natural:
Calificado por algunos como posición metajurídica y que pertenece a
La supremacía absoluta de las
normas del ius cogens, que algunos
autores califican como "el viejo Derecho Natural bajo un nuevo
disfraz"[6] ,
sumado al hecho histórico que en situaciones extremas -en las que se debieron
juzgar crímenes de lesa humanidad y genocidio cuando no existían normas
positivas en el Derecho Internacional Penal-,
evidencian la existencia y jerarquía de estas normas. Así, a título de
ejemplo, los Tribunales de Nuremberg y de Tokio debieron recurrir a fundamentos
que calificaron como "principios generales de humanidad o "conciencia
pública" o “conciencia universal”
entre otros términos[7],
y que son conceptos propios de este
Derecho Natural.
Para concluir con estos conceptos, cabe insistir en que la referencia a una posición dualista o
monista se refiere al modo de
integración del derecho internacional con el derecho estatal: vale decir,
si el mismo depende de un previo acto de incorporación del Estado (dualismo), o
si por el contrario, ambos ordenamientos se encuentran “ipso facto” dentro de un mismo sistema normativo (monismo). Toda la
cuestión del orden de prelación normativa, es posterior, en cuanto se trata de
un tema subsiguiente con la integración de ambos ordenamientos normativos, sea
por vía del proceso dualista o por la adopción del monismo.
Los
Tratados Internacionales en el Derecho Argentino
Cuando nos referimos a los
tratados internacionales, dos son las cuestiones que debemos diferenciar:
I.- La primera,
determinar cuándo se opera la incorporación de un tratado al derecho estatal argentino, vale decir: cuales
son los pasos necesarios para que un tratado pueda ser invocado por los jueces y por los particulares.
II.- La segunda, cuál
es el orden de prelación normativa, para el supuesto que surja un conflicto entre la norma estatal (sea una ley, decreto o
resolución ministerial, del ámbito federal o provincial) con la norma convencional internacional.
PRIMERA CUESTION:
I.- Del dualismo al monismo normativo
El Estado argentino evolucionó desde una
posición dualista a un monismo con
supremacía constitucional, según la letra actual de
a.-
El dualismo en el Derecho argentino: Si bien no existió
una norma expresa en
La teoría de la incorporación
de un tratado, tenía además, otro efecto: que esa norma, en su origen
internacional, se transformara en una norma interna, y como tal, quedara sometida a los avatares de toda norma
estatal: podía ser modificada o derogada, ya en forma expresa o inclusive
tácita (en este caso a través de la máxima “lex
posteriori derogat lege anteriori”). Vale decir que, en cuanto al orden de
prelación, el tratado incorporado por una ley,
tenía igual jerarquía que las demás leyes nacionales.
En el caso “S.A Martin y Cia. Ltda c/ Administración General de Puertos s/
repetición de pagos “(Fallos 257: 199 de 1963) se reafirmó
la prioridad de una norma de derecho interno sobre un tratado celebrado
con Brasil respecto de exenciones aduaneras. Se consideró que un decreto-ley 6575/58 (ley 14.467) es modificatorio del
Tratado de Comercio y Navegación celebrado con
Con esta interpretación, se
producía una situación dual (dualismo): el juez estatal siempre debía aplicar
la ley nacional aunque modificara o derogara un tratado previo. Se adoptó el
principio del “lex posteriori derogat
lege priori”, sin que tuviera relevancia, si en el orden internacional
subsistía el tratado en su redacción original. Resulta manifiesto que, en tal
caso, surgía la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de un tratado
vigente y obligatorio.[8]
En este punto,
…la posible cuestión de orden
internacional subsistente es ajena, como principio a la jurisdicción de los tribunales de justicia internos. Y depende
de las circunstancias atinentes a la conducción de las relaciones exteriores de
Así podemos constatar que una
de las consecuencias de la posición dualista es la “duplicación” de normas. Por
un lado, existe la norma internacional (tratado) respecto de la cual se le
aplica el régimen internacional, y por otro la norma “incorporatoria” del
derecho estatal, cuya vigencia corre por carriles muy distintos.
b.-
El monismo en el derecho argentino
b.1- El primer paso del
monismo: La jurisprudencia de
El monismo en el derecho
argentino fue inicialmente introducido a partir de 1992 por varios fallos de
Pero lo interesante de este
proceso, es la reiterada y constante jurisprudencia de
Luego de su tradicional
posición dualista y de equiparar los tratados internacionales a una ley de la
nación, en el año 1992
Vemos pues, que
Esta postura fue reiterada en
posteriores fallos: Café
Sin embargo, a tal punto la
jurisprudencia de
Ello se
encuentra reflejado en la causa “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado
y asociación ilícita y otros” donde expresó: ..30) Que las cláusulas de los tratados modernos
gozan de la presunción de su operatividad, por ser, en su mayoría, claras y
completas para su directa aplicación por los Estados partes e individuos sin
necesidad de una implementación directa”;.. 38) Que, en tales condiciones, a
pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el art. 62 inc. 2° en función
del art. 210 del Código Penal corresponde declarar que la acción penal no se ha
extinguido respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripción de la acción penal previstas en
el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el derecho
internacional consuetudinario y por la “Convención sobre
No debemos olvidar que el
primer efecto de adoptar un sistema monista, es considerar que la norma
internacional ya integra el orden jurídico interno desde el momento de su
vigencia internacional.
b.2.-
El segundo paso del monismo: la reforma de
Los precedentes citados de
a.- Los tratados clásicos y concordatos que ya se encontraban ya
contemplados en la redacción original de
b.- Los tratados y declaraciones internacionales
con jerarquía constitucional relativos a los derechos humanos y que se
enumeran específicamente en el art. 75 inc. 22 CN.
c.- Los tratados de integración con Estados
latinoamericanos que delegan competencias a organismos internacionales supranacionales.
(art.75.inc.24 segundo párrafo)
d.- Los tratados de integración con Estados no
latinoamericanos (art.75 inc.24 segundo párrafo)
e.- Los tratados celebrados por los Estados
provinciales del sistema federal. (art.124 y 125)
Para cada uno de estos
tratados, la normativa argentina dispone formas y efectos propios.
f.- Por último una
categoría de tratados internacionales, calificados como “acuerdos simplificados” o “acuerdos
no sometidos a aprobación”. Cabe señalar que para
Al
respecto existe en el Derecho argentino una “laguna legislativa” ya que tales
acuerdos, numerosos por cierto, se celebran sobre la base de una práctica consuetudinaria del poder
administrador y tolerada (aquiescencia) por el Poder Legislativo[11].
Son una derivación de las competencias propias y exclusivas del Poder Ejecutivo, como el manejo de las
relaciones exteriores (art. 99 inc. 11 de
III.-Celebración de los tratados en el
derecho argentino
Al respecto corresponde
diferenciar entre los tratados formales y los tratados de forma simplificada
antes mencionados.
Los tratados formales se
caracterizan por intervenir en el proceso de formación de la voluntad del
Estado, dos poderes: El Poder Ejecutivo, habitualmente a través de su
Cancillería, y el Poder Legislativo por intermedio de ambas Cámaras, de
Diputados y Senadores.
Por su parte, los tratados de
forma simplificada, como lo indica su denominación, obvian la participación del
Congreso de
a.-
Los tratados formales como “acto
complejo federal”
Se considera que la
celebración de un tratado formal es un acto complejo federal, desde que
intervienen dos poderes: el Ejecutivo y
el Congreso de
Según el art. 99 inc. 11 de
A su vez, el art. 75 inc. 22
de
Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y
los concordatos con
De allí que, para los
tratados formales, se deben cumplir las siguientes etapas:
- la negociación, la
adopción del texto y la firma; que la realiza el PEN, por lo general, a través
de su Cancillería,
- la aprobación del
tratado por el Congreso, a través de una ley,
- y finalmente la
ratificación y canje o deposito de los instrumentos, a cargo del Poder Ejecutivo de
b.-
La aprobación del Congreso como una autorización al PEN para obligar al Estado
Corresponde puntualizar que
es común en
El Congreso argentino no ratifica, se limita a aprobar o
desechar el texto de un tratado, cuya consideración le es presentada por el
Poder Ejecutivo. La aprobación de un tratado no tiene otro significado jurídico
que una autorización para que el Poder
Ejecutivo continúe con el proceso de formación del consentimiento del Estado
(para obligarse en el ámbito internacional)
Esta aprobación del Congreso
se hace mediante una ley, que deberá ser
promulgada y publicada por el PEN. Es por ello que la aprobación de un tratado
por una ley del Congreso no implica su incorporación al derecho argentino, dado
que el tratado aún no se encuentra vigente en el ámbito internacional y es ineludible la posterior ratificación
Constituye
un verdadero contrasentido, sostener que hay dos normas jurídicas: el tratado
internacional, valido según el DIP por una parte, y por la otra, la ley aprobatoria del Congreso obligatoria
en el foro interno. Esta es una situación que durante años generó la posición
dualista y que puede llevar a casos absurdos, tales como que, iniciada la
formación de un tratado, sea aprobado por ley, pero el tratado no entre en
vigencia en el ámbito internacional, (ya sea por falta de ratificaciones
suficientes, o que el PEN desista de su conclusión, o no haya depositado aún su
ratificación). De ello cabe concluir que
un tratado tendrá vigencia en el foro interno una vez que se encuentre vigente
en su ámbito de origen, es decir el internacional, a pesar de la existencia de
una previa ley aprobatoria estatal.
No se debe obviar que durante
la participación del Congreso, el tratado se encuentra en vías de formación, dado que el Estado aún no prestó el
consentimiento para obligarse. Y según el Derecho Internacional, el tratado
solo obliga cuanto entra en vigor, esto es, cuando el Estado a través del PEN
(según el derecho argentino) preste su ratificación o adhesión y además, en el caso de los tratados
multilaterales, se llegue al mínimo de ratificaciones necesarias.[12]
Además, luego de la ley
aprobatoria por el Congreso, pueden darse los siguientes supuestos:
a.- que el PEN, por
propia decisión desista del proceso de celebración del tratado. En tal caso, el
Congreso no puede obligar al Presidente a ratificar un tratado o a efectuar el
depósito o canje de instrumentos de ratificación, dado que es una atribución propia que le concede el art. 99 inc. 11 de
la CN. [13]
Resolvió
Frites, Eulogio y
Alemán, América Angélica c/ PEN. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto” en el voto del Dr. Boggiano se devela el
efecto que tiene la aprobación del Congreso: .7°)…. la aprobación del Poder Legislativo
contemplada en el art. 75, inc. 22, de
b.- que se modifique el tratado cuyo texto fuera
aprobado por el Congreso, ya sea mediante
la invocación de las reservas al momento de la ratificación (que limitan
o restringen la aplicación del tratado), o mediante la invocación o la objeción
a las reservas, que pudieren formular otros Estados que fueren partes de ese
tratado.
Para el ordenamiento
argentino solo los tratados internacionalmente en vigor, serán parte del
derecho interno, con las limitaciones de las reservas que se pudieren haber
efectuado.
Así, bien puede ocurrir que
un mismo tratado tenga distinta vigencia respecto de cada Estado en función de
las reservas que cada uno de éstos haya hecho. De modo tal que, una cuestión es determinar si un tratado se
halla internacionalmente en vigor, y otra, la de establecer el grado de su
exigibilidad respecto del Estado, atendiendo a las reservas que pudiese haber
efectuado.[15]
Cabe concluir entonces, que
la vigencia de un tratado en el derecho interno argentino está pre-determinada por su vigencia
internacional y no a la inversa. [16]
El art. 75 ic. 22 1º párrafo
de
IV.- Los acuerdos en forma simplificada: Las
notas reversales
Existe una práctica
internacional (y también en Argentina), de concluir acuerdos internacionales
sin intervención del Congreso. La doctrina anglosajona los denomina “acuerdos
ejecutivos” por cuanto se celebran entre
los poderes ejecutivos de cada Estado, y
no solo entre Jefes de Estado sino también entre Cancillerías.
Para algunos autores, estos
tratados representan una situación “patológica” en el manejo de las relaciones
exteriores [17]
El Derecho Internacional,
tanto consuetudinario como convencional (Convención de Viena del Derecho de los
Tratados celebrados entre Estados, de 1969) no diferencia entre los tratados
formales y los de forma simplificada, ni en cuanto a sus efectos ni a su forma.
Sendas clases de tratados pueden crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones internacionales. Ambos son igualmente válidos y obligan a los
Estados.
Tratados de importancia se
formalizaron con este tipo de modos simplificados, tales como la firma de
alianzas, restablecimiento de relaciones diplomáticas, confirmar un
protectorado, ceder en arriendo una base militar, incluso ceder territorios,
acuerdos aduaneros, aéreos, postales, reconocimientos de Estados, o inclusive
la firma de los armisticios, como ocurrió en las guerras de Corea y de Vietnam.[18]
Reconocer Estados o
gobiernos o establecer relaciones diplomáticas (cuando se hace mediante
acuerdos).
Pero lo fundamental es que
estos acuerdos simplificados, si y solo
si:
a.- deben crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones internacionales para ser considerados tratados. Dado que si omiten
tal objeto y se encuentren desprovistos de efectos jurídicos obligatorios,
estamos en presencia de una modalidad de “soft law” denominados en la doctrina como “acuerdos entre caballeros"
(gentelmen´s agreements), que son meros compromisos de honor y obligan solo desde el punto de vista moral.
b.- deben ser
celebrados entre Estados (art.1) y
llevar la forma escrita (art.2 inc.1 a),
para que sea aplicable
c.-
finalmente, deben expresar el consentimiento de obligarse por parte del Estado,
ya sea con su mera firma, el canje de instrumentos o bajo la modalidad de
libremente se acepte.
Lamentablemente en la última
reforma constitucional de 1994, que contempló
las relaciones entre el derecho convencional y el derecho interno, se
omitió toda referencia sobre estos tratados simplificados, ya que no se encuentran
mencionados en forma expresa en el texto constitucional. Y ello a pesar que, en el derecho
argentino, la cantidad de estos acuerdos
excede en su cantidad a la de los tratados solemnes.[19]
Como hemos dicho, los tratados de forma simplificada son los que se
inician y concluyen dentro de la órbita del PEN y sin intervención del Congreso
Nacional. Y el problema de estos tratados es que, con demasiada frecuencia, contradicen la debida transparencia de los actos de
gobierno, ya que la práctica empleada por el PEN argentino, dio lugar a que acuerdos internacionales no
aparezcan publicados en el Boletín Oficial.[20]
La celebración de estos
tratados, tiene su fundamento en las facultades del Poder Ejecutivo que surgen
del art. 99 inc. 11 de
Además, cabe puntualizar que
la ratificación, como elemento necesario para la entrada en vigencia de un
tratado formal, es “dispensable” en el caso de los tratados de forma
simplificada desde que basta con la firma o la remisión y canje de las notas
reversarles. [21]
Lo cierto es que la
circunstancia que
Como antecedente del criterio de
Por el contrario, dado que
obligan al Estado como los tratados formales, tienen plena vigencia en el
derecho interno e incluso con igual grado de jerarquía por encima de las leyes
nacionales. Así lo resolvió
a.- Requisitos para la validez
constitucional de los acuerdos en forma simplificada
Se considera que, para la validez constitucional
de estos acuerdos celebrados por el PEN con exclusión del Congreso, es
necesario que concurran algunas de las siguientes condiciones:
a.- Acuerdos celebrados por la propia autoridad del PEN: que los
temas, objeto de los mismos, sean de índole administrativa, diplomática, de
guerra, etc. y que formen parte del ejercicio de las competencias exclusivas del PEN.
Así todo lo relativo al manejo de las relaciones
exteriores, a la administración general del país (art. 99 inc. 1 y 101 inc. 1
de
b.-o que los acuerdos se refieran a cuestiones
implícitamente delegadas de otros tratados formales. Así el caso de los
denominados “tratados marco” en los que se delega al PEN las facultades de
implementarlos en su aplicación. Se considera que la aprobación dada por el
Congreso a un “tratado marco” implica anticipar su consentimiento para la firma
por el PEN de acuerdos internacionales “suplementarios”.
[24]
Lo cierto es que el análisis de si existe una
autorización del Congreso al PEN para que obligue al Estado mediante estos
acuerdos simplificados, deberá ser realizado siguiendo el criterio del “favor tractatus”. Esto significa que
si se verifican varias interpretaciones
sobre una norma interna que se relaciona con un tratado, deberá estarse
por aquella que respete el cumplimiento de las obligaciones internacionales
asumidas.[25]
Ello tiene lugar en los denominados “procesos de
integración” en los que se firma un
tratado general que implementa, a futuro, un proceso de liberación comercial y
progresivo. En tal caso se entiende que el PEN tiene las facultades para firmar
acuerdos simplificados (que obligan al Estado) en ejecución de ese proceso de
integración. Pero ello siempre que dichas facultades no excedan los límites del
proceso de integración o del tratado marco.
De este modo lo interpreta
Asi lo resolvió
En este caso,
Posteriormente, en los casos: “Mercedes Benz Argentina SACIFIM c/ ANA y “Autolatina Argentina S.A.
(TF 8371-A) c/ Dirección General de Aduanas”,
Dice
El mencionado acuerdo es un tratado en los términos del
art. 2, inc. 1, ap. a, de
Esta autorización,
previa y genérica que interpreta nuestro
máximo Tribunal respecto de
Otro tanto remite
en su artículo I del Anexo A, al referirse al derecho aplicable al Ente
binacional de Yacyreta.
Por lo expuesto,
cabe afirmar que el Tratado de Yacyretá es un tratado marco, donde el Congreso
argentino ya aprobó la firma de futuros acuerdos de forma simplificada por
intermedio del PEN, en la medida que se compadezcan con el artículo III,
apartado 2º y el artículo I del Anexo A.-
c.- Por último es
necesario que los acuerdos de forma simplificada no se refieran a materias que
sean atribuciones propias del Parlamento. En efecto.
Como ya se manifestara, una
de las cuestiones a resolver, al adoptar un sistema monista, es determinar el
orden de prelación para el supuesto que surjan conflictos normativos. En nuestro caso corresponde
analizar que orden jerárquico tienen los tratados respecto de la restante
normativa estatal argentina.
a.-
época del dualismo normativo (hasta 1992): Tratado = Ley federal.
Hasta el año 1992, según los
varios y reiterados fallos de
En su redacción original
Esta situación, que podríamos
calificar de normativamente neurótica, comienza a modificarse con los fallos
dictados por
Esta constante y reiterada
jurisprudencia generó la reforma constitucional de 1992, que seguidamente pasamos
a analizar:
b.-
Monismo con supremacía constitucional luego de la reforma de 1994
El derecho argentino
condiciona la validez de toda norma jurídica,
con su compatibilidad con los
preceptos constitucionales.[28]
Establece un monismo con supremacía constitucional que se extiende también a
los tratados.
El art. 27 de
El art. 75 inc. 22 de
Los
tratados clásicos:
Todo tratado y concordato
poseen jerarquía superior a las leyes
nacionales. Esto significa que ninguna norma federal (ley, decreto, resolución,
etc.), provincial (constituciones provinciales, leyes, decretos, etc.) ni
municipal, pueden contradecir los términos de un documento de dicha naturaleza.
Sin embargo, por sobre estos
tratados existen dos sistemas de normas que tienen prevalencia:
Tratados
con jerarquía constitucional:
Son convenciones y
declaraciones internacionales, que taxativamente enumera
Pero concordante con el
principio del art. 27, nuestra Carta Magna dispone que estos tratados no
derogan ningún artículo de la parte
dogmática de
Sobre la posibilidad que un
tratado entre en conflicto con
Con lo expuesto y según la
letra de
Sin embargo, el juicio previo de compatibilidad entre un
tratado con
Jurisprudencia de
Resulta un acontecimiento de
significativa importancia institucional el fallo que dicta
En este fallo,
Consideró que el imputado
Simon cometió crímenes contra el Derecho de Gentes, contemplados en
El art. 18 de
Ningún habitante de
Esta es la norma
constitucional que establece el principio del “nullum crimen sine lege praevia...” en el derecho argentino.
Sobre la base de tal
principio se constata que al momento de la comisión de tales aberrantes actos,
las leyes aprobatorias de las convenciones por las que era juzgado Simon aún no
se habían dictado[30] y el depósito de los instrumentos de
ratificación por el Estado argentino también tuvo lugar en fecha muy posterior.
Por lo que, según el derecho argentino, tales convenciones no regían al momento
de la comisión de los crímenes (27.11.1978 en que tuvo lugar el secuestro de las
víctimas).
Además y en relación al
ámbito internacional, ambas convenciones entraron a regir internacionalmente:
a.- el
26.06.1987 para
b.- el 28.03.1996
para
Con ello se observa que,
respecto al derecho de los tratados, los crímenes recién tuvieron vigencia
normativa varios años después de la comisión de los delitos imputados.
Sin embargo y, he aquí la
importancia de la jurisprudencia,
Es de ver que, nuevamente,
Tal interpretación del Alto
Tribunal se compadece con la naturaleza propia de las normas imperativas
vigentes en la comunidad internacional, pero implica forzar la interpretación
constitucional del art. 75 inc.22 en el que expresa que los tratados con
jerarquía constitucional “complementan” los derechos y garantías reconocidos
por
En conclusión, el Estado
argentino adopta para los tratados, un sistema de monismo con supremacía constitucional¸ con vigencia directa e
inmediata en el derecho interno cuando la normativa internacional es de
carácter operativo, vale decir que no requiere de reglamentación previa
alguna. Y en cuanto a la normativa
internacional consuetudinaria, en la medida que se trate de normas del ius
cogens, la jurisprudencia de
CONCLUSIONES
a.- El Derecho
argentino adopta una posición monista
por la cual, todo tratado y toda norma consuetudinaria internacional, que
obliguen al Estado argentino, ya forman parte del ordenamiento normativo
estatal. Ello implica que podrán ser invocadas por los jueces y los
particulares.
Corresponderá también
analizar si se trata de cláusulas operativas o programáticas para determinar su
aplicación directa e inmediata en el foro interno.
b.- Todos los tratados y
normas consuetudinarias internacionales, tienen una jerarquía superior a las
leyes federales, pero con la supremacía de
c.- Las normas
consuetudinarias internacionales que forman parte del ius cogens también se incorporan "ipso facto" al derecho interno con un grado de jerarquía, aún por sobre
d.- En consecuencia en el
Derecho argentino se sigue un monismo con supremacía constitucional para la
normas internacionales sean convencionales o consuetudinarias, y un monismo con
supremacía absoluta internacional aun por sobre
e.- La vigencia en el derecho
interno, de un tratado o de una norma
consuetudinaria, esta condicionada a la
previa vigencia internacional de esa norma.
f.- los acuerdos de forma
simplificada son equiparados a un tratado y tienen igual grado de jerarquía si
se encuentran, previa o posteriormente
aprobados por el Congreso.
BIBLIOGRAFIA
BARBERIS, Julio
A, “
BIANCHI, Alberto
B, Status constitucional de los acuerdos
ejecutivos luego de la reforma constitucional, LL, 1999-A- 200.
BOGGIANO,
Antonio, Teoría del Derecho Internacional,
Ed. Feyde, Buenos Aires, 1996, p. 151.
BOGGIANO, Antonio.
Derecho Internacional Público y Privado y Derecho del
Mercosur, tomo I,
La Ley, Buenos Aires, 1998 p.
306.
Dobovšek, José, Fuentes normativas del Derecho
Internacional Penal, La Ley, Buenos Aires, 2008 p. 242 y ss.
EKMEKDJIANk,
Miguel Angel. Tratado de Derecho
Constitucional, Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. (art.27)
GONZALEZ
CALDERON, Juan A, Doctrina Constitucional, Lajouane, Buenos Aires, 1928, p. 400,
GONZALEZ NAPOLITANO, Silvia S. “Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho
interno argentino”. Rev. Prudentia Iuris
número, Nº 37, abril de 1995, p. 132
GUTIERREZ POSSE,
Hortensia D.T. “El Derecho Internacional en
PEÑA, Felix,”Entrada
en vigencia de acuerdos de la ALADI y del Mercosur”, Revista La Ley, 28 de septiembre
de 2000
PUCEIRO RIPOLL, Roberto. “Las normas del ius cogens en el campo del Derecho Internacional
contemporáneo”, en Jimenez de Arechaga, Derecho
Internacional Público, (2º ed.),
Tomo I, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1996. p.304
ROUSSEAU,
Charles, Derecho Internacional Público,
(3ºedición), Ed. Ariel, Barcelona, 1966,
p.25
SOLA, Juan
Vicente, Derecho Constitucional. Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2000, p.307
TRUYOL Y SERRA,
Antonio, Fundamentos de Derecho Internacional Público, Madrid, 1967, p. 115.
VANOSSI, Jorge
Reinaldo – DALLA VIA, Alberto R. La reforma de la consitución y los tratados
internacionales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000 p. 305 y ss.
WILLIAMS, Sylvia
Maureen, “El derecho de los tratados y la reforma constitucional” en Bidart
Campos (coord.), Estudios sobre la
reforma constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 305
Jurisprudencia de
Arancibia Clavel,
Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros” causa n°
Autolatina
Argentina S.A. (TF 8371-A) c/ Dirección General de Aduanas.12/02/2002 T. 325: p.
113.
Cafés
Dotti, Miguel A.
y otro s/ contrabando (incidente de apelación auto de nulidad e incompetencia).CSJN. Fallos
321: 1226, “D. 224. XXXIII.
Frites, Eulogio y
Alemán, América Angélica c/ PEN. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”. Expediente:
284/1993 Tomo: 26 Letra: F Tipo: RHE
Mercedes Benz
Argentina, Fallos: 322:3193;
Simón, Julio
Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. causa N° 17.768C...
1767. XXXVIII. RECURSO DE HECHO. Expediente: 1767/2002 Tomo: 38
Letra: S Tipo: RHE.
*José Dobovšek. Doctor en Ciencias Juridicas (USAL). Master en
Economía y Administración (ESEADE).
Profesor Titular de Derecho
Internacional Público (USAL) (IUPFA). Profesor Titular de Derecho Comunitario
Americano (Carrera Franco-Argentina,
Sorbonne-Usal).
[2] GUTIERREZ POSSE, Hortensia D.T. “El Derecho Internacional en
[3] Fue
[4] El monismo con supremacía
internacional es el vigente en el DIP. En el plano normativo así lo dispone el
art. 27 de
[5] Tanaka, Kotaro juez de
[6] PUCEIRO RIPOLL, Roberto.
“Las normas del ius cogens en el campo del Derecho Internacional
contemporáneo”, en Jimenez de Arechaga, Derecho
Internacional Público, (2º ed.),
Tomo I, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1996. p.304
[7] DOBOVSEK, José, Fuentes normativas del Derecho Internacional
Penal, La Ley, Buenos Aires, 2008 p. 242 y ss
[8] VANOSSI, Jorge Reinaldo – DALLA VIA, Alberto R. La
reforma de la consitución y los tratados internacionales, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2000 p. 305 y ss.
[9] Todos estos fallos se
encuentran disponibles en el sitio de
[10] “Arancibia Clavel,
Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros” causa n°
[11] SOLA, Juan Vicente, Derecho Constitucional. Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2000, p.307.
[12] GONZALEZ NAPOLITANO,
Silvia S. “Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno
argentino”. Rev. Prudentia Iuris número,
Nº 37, abril de 1995, p. 132
[13] En contra Miguel A.
Ekmekdjian, para quien la ratificación es un mero recaudo diplomático y el PEN
no puede negarse a efectuar ese trámite si el tratado fue aprobado por el
Congreso dado que implica un mandato obligatorio para su ratificación o
adhesión o deposito de instrumento. (Ekmekdjian, Miguel Angel. Tratado de
Derecho Constitucional. Tomo II Pag. 765 (art.27). Ediciones Depalma. 1994)
[14] CSJN. “Frites, Eulogio y
Alemán, América Angélica c/ PEN. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”. Expediente: 284/1993 Tomo: 26 Letra: F Tipo: RHE
[15] GUTIERREZ POSSE,
Hortensia, El
Derecho Internacional en la Constitución Nacional, op. cit, p. 279
[16] BOGGIANO Antonio, Teoría del Derecho Internacional, Feyde,
Buenos Aires, 1996, p. 151.
[17] VANOSSI, Jorge Reinaldo – DALLA VIA, Alberto R, La
reforma de la constitución y los tratados internacionales, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2000, p. 311.
[18] ROUSSEAU, Charles, Derecho Internacional Público, (3ºedición),
Ed. Ariel, Barcelona, 1966, p.25
[19] BARBERIS, Julio A., “
20 PEÑA, Felix.”Entrada en vigencia de acuerdos de
[21] BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Público y Privado y Derecho del Mercosur, ,
tomo I, La Ley, Buenos Aires, 1998 p. 306.
[22] CSJN. Fallos 321: 1226, “D. 224. XXXIII. Dotti, Miguel A. y otro s/ contrabando (incidente de apelación auto de nulidad e incompetencia).
[23] CSJN. "Mercedes Benz Argentina", Fallos: 322:3193; Autolatina Argentina S.A. (TF 8371-A) c/ Dirección General de Aduanas.12/02/2002 T. 325: P. 113.
[24] GONZALEZ CALDERON, Juan
A, Doctrina Constitucional, Lajouane,
Buenos Aires, 1928, p. 400, idem BIANCHI,
Alberto B., Status constitucional de
los acuerdos ejecutivos luego de la reforma constitucional, LL
1999-A-200.
[25] CSJN. Cafés
[26] CSJN. Fallos 321: 1226, “D. 224. XXXIII. Dotti, Miguel A. y otro s/ contrabando (incidente de
apelación auto de nulidad e incompetencia).
[27] CSJN. "Mercedes Benz
Argentina", Fallos: 322:3193;
Autolatina Argentina S.A. (TF 8371-A) c/ Dirección General de
Aduanas.12/02/2002 T. 325: P. 113.
[28] WILLIAMS, Sylvia Maureen,
“El derecho de los tratados y la reforma constitucional” en Bidart Campos
(coord.), Estudios sobre la reforma
constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 305
[29] Simón, Julio Héctor y
otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. causa N° 17.768C... 1767.
XXXVIII.RECURSO DE HECHO. Expediente: 1767/2002 Tomo: 38 Letra: S Tipo: RHE.
[30] La ley aprobatoria de
[31] DOBOVSEK, José, Fuentes
normativas del Derecho Internacional Penal, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 242 y ss.