Terceros en el arbitraje: la
situación del asegurador (**)
Third in arbitration: the situation of the insurer.
Carlos I. Guaia (*)
RESUMEN
Con base en la legislación
nacional e internacional, la presente obra aborda la situación del asegurador
frente a un proceso arbitral en el cual se decide la responsabilidad del
asegurado o del tomador de la póliza y su posible participación en el juicio;
así como, los efectos de la sentencia (laudo arbitral) a la que se arrive.
ABSTRACT
Based on the national and international legislation,
this work addresses the situation of insurer against an arbitration proceeding
in wich you decide the liability of the insurer or the policyholder and their
possible involvement in the trial, as well as the effects of the judgment (arbitration
award) to that arrive.
PALABRAS CLAVES: Arbitraje-Asegurado
KEY WORDS: Arbitration
proceeding- insurer
Sumario
La intervención o adjunción de terceros en un proceso arbitral constituye una de los
aspectos más debatidos de la disciplina. En los últimos años, las principales instituciones arbitrales del mundo introdujeron modificaciones
a sus reglamentos
para
admitir en el proceso, con diversos matices y características, a quienes no fueron parte del acuerdo arbitral
o no fueron demandados por el promotor
del
juicio.
La Ley de Seguros de la Argentina (N° 17.418) integrante del Código de Comercio, regula las obligaciones, derechos
y cargas de las partes en una relación de seguro, pero también contiene normas de tipo procesal que confieren a esas partes diversas
facultades en el decurso del juicio que se entable para dirimir controversias. Entre esas disposiciones adjetivas se encuentran la intervención del
asegurador en el proceso y su citación por
las partes.
(*) Abogado, Universidad de Buenos Aires, 1980; Master of Laws (LL.M), Cornell University, NY, EE.UU., 1988; Profesor de Arbitraje
Comercial Internacional en la
Facultad
de Ciencias Jurídicas de la
Universidad
del Salvador, Buenos Aires, Argentina.
(**) Ponencia presentada en las X Jornadas
Rioplatenses de Derecho organizadas por el Colegio de Abogados de San Isidro entre el 10 y 13 de mayo de
2012.
Este trabajo aborda la situación del asegurador frente a un proceso arbitral donde se
ventila –y habrá de decidirse- la responsabilidad del asegurado o del tomador de la póliza y la posible participación de aquél en el juicio así como los efectos de la
sentencia (laudo arbitral) que se dicte.
TERCEROS
EN EL ARBITRAJE: LA SITUACION DEL ASEGURADOR
I. Introducción
La participación procesal de
terceros
en el
arbitraje
es hoy una de
las
cuestiones más debatidas mundialmente en la disciplina, generando nutridos aportes
doctrinarios y la reciente modificación de los principales reglamentos arbitrales como el
de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA), de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNICTRAL), de la Cámara
de Comercio Internacional (CCI/ICC), etc., para
atender controversias complejas.1
La citación del asegurador en el juicio donde se debate la responsabilidad del tomador de la póliza y lo debido por éste al asegurado o damnificado está prevista
en el derecho argentino por la normativa específica de la Ley
17.418 en cuanto al seguro de
responsabilidad civil
y por la
general contenida en
casi todos
los
Códigos Procesales (nacional y provinciales) en punto a la incorporación de terceros en el
proceso, para los demás casos. 2
Sin ingresar en el análisis de la naturaleza jurídica y de los alcances de las referidas
adjunciones procesales3, esta contribución aborda los aspectos
a considerar cuando la controversia entre las partes del
siniestro asegurado se suscita en la
jurisdicción arbitral y el asegurador adquiere el carácter de un “tercero”.
II.- Arbitraje y prórroga de jurisdicción
La inherente génesis convencional
del arbitraje ha dado lugar a un interesante debate doctrinario en todo el mundo con respecto la naturaleza jurídica del instituto.
Para algunas importantes opiniones, el arbitraje es un contrato en el cual las
partes crean obligaciones de hacer, de no hacer y de dar4 y su aptitud para resolver la
controversia depende del grado de
respeto por
la autonomía de
la voluntad que merece ese contrato en la jurisdicción estatal donde debe cumplirse o ejecutarse.
Esta aproximación contractualista al instituto es naturalmente refractaria a la noción de “terceros” en un proceso arbitral, pues aquéllos no podrían afectar ni ser afectados por un trámite inter alios.
1 Ver Art. 22.1(h) Reglamento de
Arbitraje LCIA; Art. 17(5) Reglamento
de Arbitraje UNCITRAL;
Arts. 6(4) (i) y 7. Véase también, Guaia, Carlos I. Nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara
de Comercio
Internacional, LL (Supl. USAL) Año IX N° 1 del 7/3/2012
2 CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO
COMERCIAL, Sala
C, LIBERTADOR
MOTORS C/ EXCELSIOR CIA. ARG. DE SEGUROS.
(Fallo del 11/11/88) donde se distingue entre la
citación
oriunda en
la Ley de
Seguros 17.418 para
los seguros de
responsabilidad civil y los demás seguros.
3 Véase sobre
el
tema, Rivera, Julio
C.
“La citación en garantía en
el seguro
de responsabilidad
civil", JA 1988-I-841. Schwartzberg, Carlos, “Naturaleza jurídica de la citación en garantía”, en
ED N° 12.448 del 22/2/2010
4 Ver en general
Silva Romero, Eduardo y Mantilla Serrano (Directores) El Contrato de
Arbitraje, Ed
Legis, 2008
En otra corriente se enrolan quienes
postulan que el arbitraje presenta características propias de los
contratos en su génesis, pero que en sustancia se trata del acceso convencional a una jurisdicción
admitida expresamente por la ley, configurando así una noción mixta que prevalece en la principal doctrina nacional e
internacional5
y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación6
En mi opinión, profundizando la tesitura predominante, el
arbitraje es una forma
de prórroga convencional de la jurisdicción cuyos alcances y
efectos jurídicos son
sustancialmente equivalentes a los de la prórroga territorial de la jurisdicción judicial
legalmente permitida.
Si bien es cierto que, en general, los sistemas jurídicos nacionales admiten la
arbitrabilidad de todas las controversias susceptibles de transacción y suelen ser más restrictivos para consentir la prórroga dentro
de la jurisdicción estatal, ambos institutos presentan características idénticas: tienen origen en la voluntad de las partes contratantes del
acuerdo arbitral o jurisdiccional, están sujetos a las mismas reglas de validez
en cuanto a la capacidad de derecho de aquéllas y se encuentran sometidos a parejas consideraciones en punto a su autonomía, pervivencia y
competencia del
tribunal prorrogado para decidir sobre su propia competencia (Competencia- Competencia).7
En este aspecto, el reciente Convenio sobre Elección de Foro aprobado en La
Haya el 30 de junio de 20058 y suscripto hasta ahora por los Estados
Unidos de
Norteamérica y por la Comunidad Europea,
contiene preceptos sustancialmente
basados en la doctrina arbitral predominante y en Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, salvo en cuanto a las controversias “prorrogables”, cuyo detalle de exclusiones9 contrasta
con
la escueta amplitud del artículo 5(2) (b) de ésta.
5 Ver Caivano, Roque, Arbitraje, Ed, Ad-Hoc, 2000, Págs. 91-103; Rivera, Julio C., Arbitraje
Comercial Doméstico e Internacional,
Ed. Lexis-Nexis, 2007, Págs. 60-81
6 CSN, Bruce c/ De las Carreras, Fallos 22:371 (año
1880); S.A. La Nación
y otra c/ S.A. La Razón
Editorial E.F.I.C. y A.”, Fallos 311:2223; “Nidera Argentina S.A. c/ Elena G. Rodríguez
Álvarez de
Canale”, Fallos 311:2300
7 Ver Paden, Kristine M., Choice of Law, Choice
of
Forum and
Arbitration Clauses Override U.S. Security Rights: Riley v. Kingsley Underwriting Agencies, Ltd. en The Transnational Lawyer,
Pág. 431 (1993)
8 Convenio sobre
Acuerdos de Elección de Foro del 30 de
junio de
2005, Traducción preparada por
los
Profesores
Borrás
y
González Campos - "Recopilación de
los
Convenios
de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (1951-2007), coordinación y estudio
preliminar de Alegría Borrás y Julio D. González Campos, 2ª edición, Madrid (Editorial Marcial Pons), 2008" - y revisada en
colaboración
con la
Oficina Permanente de
la Conferencia de
La Haya de
Derecho
Internacional Privado.
9 Ver Artículo 2° del Convenio sobre
Acuerdos de Elección de
Foro
Entre nosotros, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, en su artículo 1°, establece que como regla general la competencia de los
tribunales nacionales es improrrogable. Sin embargo, la prohibición no alcanza cuando se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad
de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo
en los casos
en que los tribunales
argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la
prórroga está prohibida por Ley.
En definitiva, la “prórroga a la jurisdicción
arbitral” está pacíficamente admitida en toda controversia de objeto disponible y, para los fines
que interesan en esta breve
proposición académica, los supuestos en los cuales un
asegurador puede ser citado a
juicio como tercero en cualquiera de sus
formas, participan normalmente de esa condición esencial.
III.- Prórroga a la
jurisdicción arbitral convenida
entre
el tomador y el
damnificado en el seguro de responsabilidad civil.
El artículo 16 de la
Ley de Seguros admite
expresamente la prórroga de
jurisdicción dentro del país, pero el artículo 57 prohíbe la introducción de cláusulas
compromisorias en la póliza. Con razón se ha
dicho que dicha invalidez afecta la
cláusula compromisoria previa que normalmente será impuesta por el asegurador, pero nada impide que en caso de disputa las partes en un contrato de seguro sometan la controversia a arbitraje.10
En todo caso, la ley admite en general la prórroga de jurisdicción –incluyendo la arbitral-.
Sin
embargo, con respecto a las controversias originadas
en
la responsabilidad
civil
extracontractual o aquiliana, la cuestión es más compleja.
Nada
obsta, como es obvio, a que el tomador de la póliza y el damnificado lleven su controversia a arbitraje, salvo
que dicha prórroga se encontrase prohibida o restringida en la póliza y resultare por ende inoponible al asegurador y lo habilite a
declinar
la
cobertura.
La Ley de Seguros contiene, al regular
el seguro de responsabilidad civil, algunas
disposiciones que
en el
tema que me
ocupa
es necesario analizar
con
cuidado. Se trata de los artículos 117 y 118.
10 Scolara, Eduardo y Scolara, Verónica,
en Código de Comercio Comentado
y
Anotado
(Rouillon
y Alonso, Directores) Tomo II, Págs 38-40, 91-92, Ed. La Ley, 2005.
El artículo 117, reiterando el último párrafo del
artículo 46, confiere al asegurador la facultad de examinar las actuaciones administrativas o judiciales
motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro. El
la
práctica, las pólizas extienden dicha facultad a la “dirección del proceso”.
¿Es admisible que un “tercero” no firmante del acuerdo arbitral “examine las actuaciones”
si el tomador
y el damnificado pactaron someterse a la jurisdicción arbitral?
La respuesta es, a mi juicio, afirmativa. El derecho del asegurador a dirigir el proceso
no reconoce
otros
límites
que
aquellos emergentes de
la normativa
específica, que integra, cabe insistir, el
derecho positivo nacional.
Así como es incuestionable que el asegurador está habilitado para examinar
las actuaciones si las partes prorrogaron la jurisdicción a otro territorio judicial,
es natural consectario de ello que puede hacerlo en la jurisdicción arbitral. Ni
las partes ni
los árbitros estarían facultados para resistir este derecho del asegurador, como no lo
estarían los jueces del Estado ni los litigantes en un proceso judicial.
El artículo 118 de la Ley de Seguros regula la “citación en garantía del
asegurador”, habilitación procesal que la ley confiere tanto al damnificado como al
asegurado.
El lenguaje legal empleado en el tratamiento
de sendos supuestos no es idéntico. En efecto, si el
damnificado opta por citar en garantía al
asegurador, debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio de aquél. En este supuesto, la prórroga de jurisdicción obsta a la convocatoria del asegurador, pues
aun cuando el arbitraje pudiera llevarse a cabo
“en el lugar del domicilio de aquél”, el
juicio arbitral
carece inherentemente de localización o jurisdicción territorial.
Pero si es el asegurado quien ejerce la opción, la ley no restringe la prórroga
de jurisdicción.
Siguiendo esta
tesitura, si
las partes
–tomador y damnificado- acuerdan
someter la controversia a arbitraje o el tomador acepta la jurisdicción
por
sus propios actos11, el damnificado pierde el
derecho de citar al asegurador en garantía, en tanto el asegurado lo mantiene en tanto lo ejerza en el
plazo fijado por la ley de la materia.
¿Podría oponerse una de las partes de un arbitraje a la citación por la otra de
un asegurador que expresamente lo acepta, en los términos del artículo 118 de la ley
de seguros?
11 Arg. Art. 2, Código
Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
La respuesta es, a mi entender, negativa. Si las
partes de un acuerdo arbitral que involucra una controversia
asegurada
no excluyen o renuncian la
citación del asegurador en forma expresa –lo cual es admisible desde que la citación es optativa para cualquiera de los litigantes- la incorporación procesal
de aquél en las condiciones legales parece irresistible.
Ello es así por
cuanto la Ley de Seguros es una norma sustancial del derecho argentino y
por lo tanto los árbitros
están obligados a acatar sus
disposiciones independientemente del régimen procesal
que adopten o de la lex arbitrii.
IV.- Prórroga
de jurisdicción convenida en un contrato cuyo cumplimiento está asegurado con un seguro de caución.
El “seguro de caución” no está tipificado en la Ley de Seguros y a pesar
de su consagración como tal en el decreto 7606/61, su similitud con la fianza, entre otros
contratos de garantía, alentó una considerable
prosa jurídica, tanto
en la doctrina12 como en la jurisprudencia.13
En 1976, la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, contribuyó con su encuadramiento en la hipótesis del contrato de seguro,14 aunque la ley 20091 de Entidades
de Seguros y su Control persistiera en la distinción entre
seguros y
fianzas o garantías de obligaciones de terceros “cuando configuren económica y técnicamente operaciones de seguro aprobadas”.15
En Libertadores c/ Excelsior, la Sala C
del
tribunal nacional especificó los alcances de la citación del
tercero –el
asegurador de la caución- en los términos de la
adjunción prevista en el artículo 94 (en su anterior redacción)
distinguiéndola de la
prodigada por el artículo 118 de la Ley de Seguro.
La disquisición es correcta, toda vez que la citación en garantía de la ley 17.418 es específica para el seguro de responsabilidad civil.
La contratación de seguros de caución para garantizar obligaciones nacidas de contratos que
contienen cláusulas arbitrales es práctica
habitual.
Esos contratos suelen pactar anticipos financieros o “acopios” que las partes afianzan en numerosas
12 Stiglitz, Rubén, Derecho de
Seguros, Ed. Abeledo Perrot, T. 1, Págs. 46
y ss.; Del
Franco, Alejandro, Los seguros de caución.
Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, año 36, N°
57, Pág. 134)
13 Cám. Fed. C y C III, Cap. Fed. 14-7-1998, Empresa Ferrocarriles
Argentinos c/
Agencia Abraxas Turismo S.R.L. y otro, LL
1998 E, 548-97958; Cám. Nac. Comercial, Sala A, Cap. Fed. 6-11-1998, "Edivial Operaciones S.A. s/ Inc. de rev. por:
La Construcción S.A.", LL
2000 A, 1-99777; Cám. Fed. C. y C., Sala
II, Cap. Fed., 7-12-1999, "Compañía Argentina de
Seguros Visión S.A. c/ Galman, Roxana C.", JA 2000 II, 539, ED
188,154).
14 In
re, La Holando
Sudamericana Cía. de Seguros S.A. c/ Grebsmar, Davor " en ED 68-248).
15 Art. 7°, ley 20091. B.O. 7/2/1973
oportunidades mediante seguros, cuyos costos son inferiores a los
cotizados por
entidades financieras o a la inmovilización de activos.
La cuestión de la citación del asegurador se produce cuando el incumplimiento
del tomador
torna exigible el seguro, pero para ello es necesario obtener, según los
términos
de la póliza o del contrato, la condena del obligado principal16. Y ello sólo es viable mediante juicio arbitral, por
ser la ésta jurisdicción pactada.
La incorporación del asegurador como tercero
en el juicio estatal, alentada naturalmente por el reclamante en los términos del artículo 94 del Código Procesal (y de sus equivalentes provinciales) presenta aristas más complejas cuando la
controversia se resuelve en un arbitraje.
El asegurador no es firmante del contrato y por ende no es parte en el acuerdo
de arbitraje. Sin embargo, aseguró un contrato que contiene una cláusula arbitral y
ambas partes de ese contrato consintieron que lo hiciera.
En efecto, en la garantía prodigada por el seguro de caución concurren las voluntades del tomador (que la contrata) del asegurado (que la acepta) y del asegurador (que la provee). A su
vez,
la póliza refiere explícitamente al contrato o relación jurídica asegurada o afianzada y en la hipótesis que analizo, dicho contrato
contiene una disposición arbitral pactada expresamente entre el
tomador de la póliza y el
asegurado.
Un importante número de precedentes
jurisprudenciales
extranjeros, tanto
arbitrales como judiciales, han sostenido que quienes garantizan el cumplimiento de un contrato que contiene una cláusula arbitral
están obligados por ella a someterse a
esa jurisdicción,
por
aplicación, en
algunos casos, de la doctrina
del estoppel, asimilable a la los “actos propios”17.
Cuando se ha tratado el caso de los aseguradores, se ha recurrido también a la
tesis de la “subrogación”: siempre que un asegurador se subrogue o pueda subrogarse en los derechos del contratante, está vinculado por la cláusula compromisoria del
contrato que contiene la obligación incumbente,18 y
aunque no participe del arbitraje, el
laudo arbitral le es oponible.
En esta tesitura,
Alexis
Mourre sostiene que en materia de
seguro de
responsabilidad, la jurisprudencia de la Corte de Casación [francesa, N. d A.] decide
16 En octubre de 2005,
la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata consideró que
la acción del asegurado por un seguro de caución puede
ser independiente de la seguida
al tomador.
Véase Clínica Privada Pueyrredón S.A.
c/
Alba Cía. de Seguros Generales s/ Cobro de Pesos en Doctrina
Judicial del 31/03/2006
17 Véase jurisprudencia y doctrina
citadas en
Born, Gary B. International
Commercial
Arbitration, Vol I, págs. 1181
y ss. (2009)
18 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitration,
pág. 20, (2005)
que la condena del asegurado a indemnizar
a la víctima constituye la realización del
riesgo, y que no es seriamente cuestionado que una sentencia que condene al
asegurado sea oponible al
asegurador. Para el afianzador y para el asegurador, la
oponibilidad se funda en la idea según la cual tanto el afianzador como el asegurado han sido representados por el deudor principal o el asegurado. Se considera
entonces que el afianzador
y el
asegurador han participado en el proceso. 19
En nuestro país, la cuestión ha sido tratada en muy escasas oportunidades y
con
resultados diversos. En general, se ha aplicado una regla de interpretación
restrictiva con respecto a los alcances de la cláusula arbitral.
Sin
embargo, en octubre de 2010, la Sala C
de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial se expidió en un caso en el
cual un contrato de compraventa que contenía una cláusula arbitral y una fianza. El comprador demandó al vendedor y al fiador para que se sometieran al arbitraje, pero el garante interpuso excepción de incompetencia, que fue rechazada en ambas instancias.
La Sala C consideró entonces que la real discusión es si el garante puede
invocar
la
cláusula arbitral, teniendo particularmente en cuenta que no se lo excluyó de
esa
prerrogativa…Por consiguiente, no caben dudas de que el afianzamiento íntegro
de un contrato por
parte del fiador, sin exclusión de la comentada prórroga de
competencia, lo habilita sustancial y procesalmente a invocarla, aunque el deudor principal nada hubiere dicho al respecto20.
La solución
contraria
crearía
una
situación de
virtual neutralización
jurisdiccional: los contratantes “principales”
deberían litigar en arbitraje y el actor debería simultáneamente demandar al asegurador o fiador en la jurisdicción judicial,
tanto para cumplir con las normas
propias
de la fianza o del seguro de caución como
para evitar la extinción de su derecho por prescripción. Pero como la fianza o la
caución son accesorias del principal, debería demandar
en
juicio al tomador
y éste
opondría la incompetencia basado en la vigencia de una disposición arbitral.
V.- Algunas conclusiones
El tema que he tratado en estas pocas páginas presenta tantas facetas de discusión y análisis como escaso tratamiento en la jurisprudencia y
en la doctrina
argentinas.
La creciente difusión y utilización del arbitraje y la ausencia de una ley que
regule el instituto mantienen en la oscuridad ciertos aspectos de la disciplina procesal,
19 L'intervention
des
tiers à l'arbitrage”, Gaz. Pal., Lextenso, 3.06.2001, n.° 123,
20 Cámara Nacional de
Apelaciones en
lo
Comercial, Sala
C,
in re Cermaedu S.A. c/ Envases
EP S.A. fallo del
19 de
octubre de 2010.
como la intervención de terceros, sólidamente establecidos
en
la práctica judicial argentina.
La Ley de Seguros, cabe insistir, es una norma sustancial
que contiene
disposiciones procesales que, allende los sempiternos debates semánticos, son de orden público y por ello integran el derecho aplicable
al arbitraje, cuando éste discurre por decisión de las partes o de los árbitros, en el ámbito nacional. De modo que
cuando los árbitros aplican el derecho nacional a una controversia asegurada, deben
considerar imperativamente las normas sobre
seguros, aun cuando éstas tengan
alcances meramente procesales.
Algunas conclusiones son posibles:
(i) El asegurador está facultado para dirigir la actividad del asegurado en el proceso
arbitral donde se debate su responsabilidad (artículos 4 –para todos los seguros-
y 117 para el seguro de responsabilidad civil)
(ii) El asegurado puede citar al asegurador en garantía (artículo 118 de la Ley de
Seguros)
cuando acepta ser llevado a la jurisdicción arbitral.
(iii) El asegurado está habilitado para citar al asegurador como tercero en un proceso arbitral, cuando
demanda al tomador de un seguro de caución que garantiza el
cumplimiento de un contrato que contiene una cláusula arbitral.
(iv) Un laudo arbitral puede ser oponible al asegurador si la prórroga de jurisdicción no está prohibida por
la
ley o no es incompatible con el
contrato de seguro.
© Carlos I. Guaia, 2012