Terceros
en el arbitraje: la situación del asegurador **
Third in arbitration: the
situation of the insurer.
Carlos I. Guaia *
RESUMEN
Con
base en la legislación nacional e internacional, la presente obra aborda la
situación del asegurador frente a un proceso arbitral en el cual se decide la
responsabilidad del asegurado o del tomador de la póliza y su posible
participación en el juicio; así como, los efectos de la sentencia (laudo
arbitral) a la que se arrive.
ABSTRACT
Based on the national and international legislation,
this work addresses the situation of insurer against an arbitration proceeding
in wich you decide the liability of the insurer or the policyholder and their
possible involvement in the trial, as well as the effects of the judgment (arbitration
award) to that arrive.
PALABRAS
CLAVES
Arbitraje-Asegurado
KEY
WORDS
Arbitration
proceeding- insurer
Sumario
La intervención o adjunción de terceros en un proceso arbitral constituye una de los
aspectos más debatidos de la disciplina. En los últimos años, las principales instituciones arbitrales del mundo introdujeron modificaciones
a sus reglamentos
para
admitir en el proceso, con diversos matices y características, a quienes no fueron parte del acuerdo arbitral
o no fueron demandados por el promotor
del
juicio.
La Ley de Seguros de la Argentina (N° 17.418) integrante del Código de Comercio, regula las obligaciones, derechos
y cargas de las partes en una relación de seguro, pero también contiene normas de tipo procesal que confieren a esas partes diversas
facultades en el decurso del juicio que se entable para dirimir controversias. Entre esas disposiciones adjetivas se encuentran la intervención del
asegurador en el proceso y su citación por
las partes.
* Abogado, Universidad de Buenos Aires, 1980; Master of Laws (LL.M), Cornell University, NY, EE.UU., 1988; Profesor de Arbitraje
Comercial Internacional en la
Facultad
de Ciencias Jurídicas de la
Universidad
del Salvador, Buenos Aires, Argentina.
** Ponencia presentada en las X
Jornadas Rioplatenses de Derecho organizadas por el Colegio de Abogados de San Isidro entre el 10 y 13 de mayo de
2012.
Artículo recibido el 26/6/2012.
Aceptado 28/7/2012.
Este trabajo aborda la situación del asegurador frente a un proceso arbitral donde se
ventila –y habrá de decidirse- la responsabilidad del asegurado o del tomador de la póliza y la posible participación de aquél en el juicio así como los efectos de la
sentencia (laudo arbitral) que se dicte.
I.-
Introducción.
La
participación procesal de terceros en el arbitraje es hoy una de las cuestiones
más debatidas mundialmente en la disciplina, generando nutridos aportes
doctrinarios y la reciente modificación de los principales reglamentos
arbitrales como el de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA), de
la Comisión de las naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI/UNICTRAL), de la Cámara de Comercio internacional (CCI/ICC), etc., para
atender controversias complejas[1].
La
citación del asegurador en el juicio donde se debate la responsabilidad del
tomador de la póliza y lo debido por éste al asegurado o damnificado está
prevista en el derecho argentino por la normativa específica de la ley 17.418
en cuanto al seguro de responsabilidad civil y por la general contenida en casi
todos los códigos procesales (nacional y provinciales) en punto a la
incorporación de terceros en el proceso, para los demás casos.[2]
Sin
ingresar en el análisis de la naturaleza jurídica y de los alcances de las
referidas adjunciones procesales[3],
esta contribución aborda los aspectos a considerar cuando la controversia entre
las partes del siniestro asegurado se suscita en la jurisdicción arbitral y el
asegurador adquiere el carácter de un “tercero”.
II.-
Arbitraje y prórroga de jurisdicción.
La inherente génesis convencional del
arbitraje ha dado lugar a un interesante debate doctrinario en todo el mundo
con respecto a la naturaleza jurídica del instituto. Para algunas importantes
opiniones, el arbitraje es un contrato en el cual las partes crean obligaciones
de hacer, de no hacer y de dar[4]
y su aptitud para resolver la controversia depende del grado de respeto por la
autonomía de la voluntad que merece ese contrato en la jurisdicción estatal
donde debe cumplirse o ejecutarse.
Esta aproximación contractualista al
instituto es naturalmente refractaria a la noción de “terceros” en un proceso
arbitral, pues aquellos no podrían afectar ni ser afectados por un trámite inter alios.
En otra corriente se
enrolan quienes postulan que el arbitraje presenta características propias de
los contratos en su génesis, pero que en sustancia se trata del acceso
convencional a una jurisdicción admitida expresamente por la ley, configurando
así una noción mixta que prevalece en la principal doctrina nacional e
internacional[5] y en
la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[6].
En mi opinión, profundizando la tesitura predominante, el arbitraje es una
forma de prórroga convencional de la jurisdicción cuyos alcances y efectos
jurídicos son sustancialmente equivalentes a los de la prórroga territorial de
la jurisdicción judicial legalmente permitida.
Si bien es cierto que en general los
sistemas jurídicos nacionales admiten la arbitrabilidad de todas las
controversias susceptibles de transacción y suelen ser más restrictivos para
consentir la prórroga dentro de la jurisdicción estatal, ambos institutos presentan características
idénticas: tienen origen en la voluntad de las partes contratantes del acuerdo
arbitral o jurisdiccional, están sujetos a las mismas reglas de validez en
cuanto a la capacidad de derecho de aquellas y se encuentran sometidos a
parejas consideraciones en punto a su autonomía, pervivencia y competencia del
tribunal prorrogado para decidir sobre su propia competencia
(competencia-competencia)[7].
En este aspecto, el reciente Convenio
sobre elección de Foro aprobado en La Haya el 30 de junio de 2005[8]
y suscripto hasta ahora por los Estados Unidos de Norteamérica y por la
Comunidad Europea, contiene preceptos sustancialmente basados en la doctrina
arbitral predominante y en la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento
y la ejecución de las Sentencias Arbitrales extranjeras de 1958, salvo en
cuanto a las controversias “prorrogables”, cuyo detalle de exclusiones[9]
contrasta con la escueta amplitud del artículo 5 (2) (b) de ésta.
Entre nosotros, el Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación Argentina, en
su artículo 1º, establece que como regla general la competencia de los
tribunales nacionales es improrrogable. Sin embargo, la prohibición no alcanza
cuando se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de
partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá
admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de
la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen
jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por la ley.
En definitiva, la “prórroga a la
jurisdicción arbitral” está pacíficamente admitida en toda controversia de
objeto disponible y, para los fines que interesan en esta breve proposición
académica, los supuestos en los cuales un asegurador puede ser citado a juicio
como tercero en cualquiera de sus formas, participan normalmente de esa
condición esencial.
III.- Prórroga a la jurisdicción arbitral
convenida entre el tomador y el damnificado en el seguro de responsabilidad
civil.
El artículo 16 de la Ley de Seguros
admite expresamente la prórroga de jurisdicción dentro del país, pero el
artículo 57 prohíbe la introducción de cláusulas compromisorias en la póliza.
Con razón se ha dicho que dicha invalidez afecta la cláusula compromisoria
previa que normalmente será impuesta por el asegurador, pero nada impide que en
caso de disputa, las partes en un contrato de seguro sometan la controversia a
arbitraje.[10].
En todo caso, la ley admite en general la
prórroga de jurisdicción –incluyendo la arbitral-.
Sin embargo, con respecto a las
controversias originadas en la responsabilidad civil extracontractual o
aquiliana, la cuestión es más compleja. Nada obsta, como es obvio, a que el
tomador de la póliza y el damnificado lleven su controversia a arbitraje, salvo
que dicha prórroga se encontrase prohibida o restringida en la póliza y
resultare por ende, inoponible al asegurador y lo habilite a declinar la
cobertura.
La Ley de Seguros contiene, al regular el
seguro de responsabilidad civil, algunas disposiciones que en el tema que nos
ocupa es necesario analizar con cuidado. Se trata de los artículos 117 y 118.
El primero, reiterando el último párrafo del artículo 46, confiere al
asegurador la facultad de examinar las actuaciones administrativas o judiciales
motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro. En la práctica,
las pólizas extienden dicha facultad a la “dirección del proceso”.
¿Es admisible que un “tercero” no
firmante del acuerdo arbitral “examine las actuaciones” si el tomador y el
damnificado pactaron someterse a la jurisdicción arbitral? La respuesta es, a
mi juicio, afirmativa. El derecho del asegurador a dirigir el proceso no
reconoce otros límites que aquellos emergentes de la normativa específica que
integra, cabe insistir, el derecho positivo nacional.
Así como es incuestionable que el
asegurador está habilitado para examinar las actuaciones si las partes
prorrogaron la jurisdicción a otro territorio judicial, es natural consectario
de ello que puede hacerlo en la jurisdicción arbitral. Ni las partes no los árbitros estarían
facultados para resistir este derecho del asegurador, como no lo estarían los
jueces del estado ni los litigantes en un proceso judicial.
El artículo 118 de la Ley de Seguros
regula la “citación en garantía del asegurador”, habilitación procesal que
confiere tanto al damnificado como al asegurado.
El lenguaje legal empleado en el
tratamiento de sendos supuestos no es idéntico.
En
efecto, si el damnificado opta por citar en garantía al asegurador, debe
interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio de
aquel. En este supuesto, la prórroga de jurisdicción obsta a la convocatoria
del asegurador, pues aun cuando el arbitraje pudiera llevarse a cabo “en el
lugar del domicilio de aquel”, el juicio arbitral carece inherentemente de
localización o jurisdicción territorial.
Pero si
es el asegurado quien ejerce la opción, la ley no restringe la prórroga de
jurisdicción.
Siguiendo
esta tesitura, si las partes –tomador y damnificado- acuerdan someter la
controversia a arbitraje o el tomador acepta la jurisdicción por sus propios
actos[11],
el damnificado pierde el derecho de citar al asegurador en garantía, en tanto
el asegurado lo mantiene a condición de que lo ejerza en el plano fijado por la
ley de la materia.
¿Podría
oponerse una de las partes de un arbitraje a la citación por la otra de un
asegurador que expresamente lo acepta, en los términos del artículo 118 de la
Ley de Seguros? La respuesta es, a mi entender, negativa. Si las partes de un
acuerdo arbitral que involucra una controversia asegurada no excluyen o
renuncian la citación del asegurador en forma expresa –lo cual es admisible
desde que la citación es optativa para cualquiera de los litigantes- la
incorporación procesal de aquel en las condiciones legales parece irresistible.
Ello es
así por cuanto la Ley de Seguros es una norma sustancial del derecho argentino
y por lo tanto, los árbitros están obligados a acatar sus disposiciones
independientemente del régimen procesal que adopten o de la lex arbitrii.
I.V.- Prórroga de jurisdicción
convenida en un contrato cuyo cumplimiento está asegurado con un seguro de
caución.
El “seguro de caución” no se
encuentra tipificado en la Ley de Seguros y a pesar de su consagración como tal
en el decreto 7606/61, su similitud con la fianza, entre otros contratos de
garantía, alentó una considerable prosa jurídica, tanto en la doctrina[12]
como en la jurisprudencia [13].
En 1976,
la Sala B de la cámara Nacional de Apelaciones en lo comercial, contribuyó con
su encuadramiento en la hipótesis del contrato de seguro [14],
aunque la Ley 20.091 de Entidades de Seguros y su control persistiera en la
distinción entre seguros y fianzas o garantías de obligaciones de terceros
“cuando configuren económica y técnicamente operaciones de seguro aprobadas”[15].
En
“Libertadores c/ Excelsior”, la Sala c del tribunal nacional especificó los
alcances de la citación del tercero –el asegurador de la caución- en los
términos de la adjunción prevista en el artículo 94 (en su anterior redacción)
distinguiéndola de la prodigada por el artículo 118 de la Ley de Seguros. La
disquisición es correcta, toda vez que la citación en garantía de la Ley 17.418
es específica para el seguro de responsabilidad civil.
La
contratación de seguros de caución para garantizar obligaciones nacidas de
contratos que contienen cláusulas arbitrales es práctica habitual. Esos contratos
suelen pactar anticipos financieros o “acopios” que las partes afianzan en
numerosas oportunidades mediante seguros, cuyos costos son inferiores a los
cotizados por entidades financieras o a la inmovilización de activos.
La
cuestión de la citación del asegurador se produce cuando el incumplimiento del
tomador torna exigible el seguro, pero para ello es necesario obtener, según
los términos de la póliza o del contrato, la condena del obligado principal [16].
Y ello sólo es viable mediante juicio arbitral, por ser ésta la jurisdicción
pactada.
La
incorporación del asegurador como tercero en el juicio estatal, alentada
naturalmente por el reclamante en los términos del artículo 94 del Código
Procesal ( y de sus equivalentes provinciales) presenta aristas más complejas
cuando la controversia se resuelve en un arbitraje.
El
asegurador no es firmante del contrato y, por ende, no es parte en el acuerdo
de arbitraje. Sin embargo, aseguró un contrato que contiene una cláusula
arbitral y ambas partes de ese contrato consintieron en que lo hiciera.
En
efecto, en la garantía prodigada por el seguro de caución concurren las
voluntades del tomador (que la contrata), del asegurado (que la acepta) y del
asegurador (que la provee). A su vez, la póliza refiere explícitamente al
contrato o relación jurídica asegurada o afianzada y en la hipótesis que
analizo, dicho contrato contiene una disposición arbitral pactada expresamente
entre el tomador de la póliza y el asegurado.
Un
importante número de precedentes jurisprudenciales extranjeros, tanto
arbitrales como judiciales, han sostenido que quienes garantizan el
cumplimiento de un contrato que contiene una cláusula arbitral están obligados
por ella a someterse a esa jurisdicción por aplicación, en algunos casos, de la
doctrina del estoppel, asimilable a la de los “actos propios”.[17]
Cuando se
ha tratado el caso de los aseguradores, se ha recurrido también a la tesis de
la “ subrogación”: siempre que un asegurador se subrogue o pueda subrogarse en
los derechos del contratante, está vinculado por la cláusula compromisoria del
contrato que contiene la obligación incumbente,[18]
y aunque no participe del arbitraje, el laudo arbitral le es oponible.
En esta
tesitura, Alexis Mourre sostiene que en materia de seguro de responsabilidad,
la jurisprudencia de la Corte Casación francesa decide que la condena del
asegurado a indemnizar a la víctima constituye la realización del riesgo, y que
no es seriamente cuestionado que una sentencia que condene al asegurado sea
oponible al asegurador. Para el afianzador y para el asegurador, la
oponibilidad se funda en la idea según la cual tanto el afianzador como el
asegurado han sido representados por el deudor principal o el asegurado. Se
considera, entonces, que el afianzador y el asegurador han participado en el
proceso.[19]
En
nuestro país, la cuestión ha sido tratada en muy escasas oportunidades y con
resultados diversos. En general, se ha aplicado una regla de interpretación
restrictiva con respecto a los alcances de la cláusula arbitral.
Sin
embargo, en octubre de 2010, la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial se expidió en un caso en el cual un contrato de compraventa contenía una cláusula arbitral y una fianza.
En comprador demandó al vendedor y al fiador para que se sometieran al arbitraje,
pero el garante interpuso excepción de incompetencia, que fue rechazada en
ambas instancias. La sala C consideró, entonces, que la real discusión es si el garante puede
invocar la cláusula arbitral, teniendo particularmente en cuenta que no se lo
excluyó de esa prerrogativa. Por consiguiente, no caben dudas de que el
afianzamiento íntegro de un contrato por parte del fiador, sin exclusión de la
comentada prórroga de competencia, lo habilita sustancial y procesalmente a
invocarla, aunque el deudor principal nada hubiere dicho al respecto.[20]
La
solución contraria crearía una situación de virtual neutralización
jurisdiccional; los contratantes “principales” deberían litigar en arbitraje y el actor debería
simultáneamente demandar al asegurador o al fiador en la jurisdicción judicial,
tanto para cumplir con las normas propias de la fianza o del seguro de caución
como para evitar la extinción de su derecho por prescripción. Pero como la
fianza o la caución son accesorias del principal, debería demandar en juicio al
tomador y éste opondría la incompetencia basado en la vigencia de una
disposición arbitral.
V.-
Algunas conclusiones.
El tema
que he tratado en estas pocas páginas, presenta
tantas facetas de discusión y análisis como escaso tratamiento en la
jurisprudencia y en la doctrina argentinas.
La
creciente difusión y utilización del arbitraje y la ausencia de una ley que
regule el instituto mantienen en la oscuridad ciertos aspectos de la disciplina
procesal, como la intervención de
terceros, sólidamente establecidos en la práctica judicial argentina.
La Ley de
Seguros, cabe insistir, es una norma sustancial que contiene disposiciones
procesales que, allende los sempiternos debates semánticos, son de orden
público y, por ello, integran el derecho aplicable al arbitraje, cuando éste
discurre por decisión de las partes o de los árbitros en el ámbito nacional. De
modo que, cuando los árbitros aplican el derecho nacional a una controversia
asegurada, deben considerar imperativamente las normas sobre seguros, aun
cuando éstas tengan alcances meramente procesales.
Algunas
conclusiones posibles:
(i)
El
asegurador está facultado para dirigir la actividad del asegurado en el proceso
arbitral donde se debate su responsabilidad (artículo 4 –para todos los seguros-
y artículo 117 –para el seguro de responsabilidad civil-).
(ii)
El
asegurado puede citar al asegurador en garantía (artículo 118 de la Ley de
Seguros9 cuando acepta ser llevado a la jurisdicción arbitral.
(iii)
El asegurado está habilitado para citar al
asegurador como tercero en un proceso arbitral, cuando demanda al tomador de un
seguro de caución que garantiza el cumplimiento de un contrato que contiene una
cláusula arbitral.
(iv)
Un laudo arbitral puede ser oponible al
asegurador si la prórroga de jurisdicción no está prohibida por la ley o no es
incompatible con el contrato de seguro.